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【202332026】帮助转移赃款时截留卡内资金构成诈骗罪
文/孙玉纯；柯志同
【裁判要旨】行为人以非法占有为目的，与他人事先通谋，提供本人名下银行卡接收、转移赃款时将卡内部分资金占有己有，该行为符合诈骗罪的构成要件。对行为人帮助接收、转移赃款的行为与截留卡内资金的行为，应以掩饰、隐瞒犯罪所得罪和诈骗罪数罪并罚。
□案号 一审：（2022）闽0521刑初509号 二审：（2022）闽05刑终1615号
【案情】
公诉机关：福建省惠安县人民检察院。
被告人：曾和杰。
2022年2月14日、15日，被告人曾和杰明知他人为网络犯罪转移资金，仍伙同李超毅（另案处理）使用其本人名下的中国建设银行卡、中国工商银行卡、一款“飞机”
APP软件和手机接收上线转来的资金，并根据上线的指令将接收的资金转到指定的银行账户。经查，上述中国建设银行卡汇入非法资金共计278673元，其中查实10375元系被害人刘某梅、董某等人被网络诈骗款项；上述中国工商银行卡汇入非法资金共计255426元，其中查实24700元系被害人谢某婷、刘某群等人被网络诈骗款项。
2022年2月15日，被告人曾和杰在明知汇入其名下中国工商银行卡资金255426元系犯罪所得的情况下，仍伙同李超毅予以截留，占为己有，其中3万元转入曾和杰的微信零钱通；30397.39元转入曾和杰妻子姚某名下的中国建设银行卡）；2万元转入曾和杰名下的中国农业银行卡，后由其通过ATM机取出使用；其中8750元用于购买手机1部；另外的174999元经直接转账或多级转账转入李超毅所提供的其名下福建省惠安县农村信用合作联社银行卡，其父亲、其朋友名下的银行卡及其妻子、其朋友的支付宝账户。
2022年2月17日，被告人曾和杰被公安机关抓获归案，后于同年2月20日被取保候审。2022年3月1日，被告人曾和杰经惠安县公安局民警电话通知后自行到该局接受调查。
【裁判】
惠安县人民法院经审理认为，被告人曾和杰明知是犯罪所得款项，仍伙同他人予以接收、转移，金额达278673元，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，系共同犯罪，属情节严重；又以非法占有为目的，伙同他人盗窃他人钱款255426元，其行为已构成盗窃罪，系共同犯罪，属数额巨大。据此，判决：一、被告人曾和杰犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑3年，并处罚金1万元；犯盗窃罪，判处有期徒刑6年8个月，并处罚金5万元，决定执行有期徒刑8年6个月，并处罚金6万元。
一审宣判后，被告人曾和杰不服，提出上诉。
福建省泉州市中级人民法院经审理认为，上诉人曾和杰明知是犯罪所得款项，伙同他人予以接收、转移，金额达278673元，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，属情节严重；又以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方式，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。判决：上诉人曾和杰犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑3年，并处罚金1万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑6年，并处罚金5万元，决定执行有期徒刑8年，并处罚金6万元。
针对行为人提供本人名下银行卡帮助上游犯罪分子转移赃款时截留卡内资金的行为，一审法院认为应构成盗窃罪，二审法院改判为诈骗罪。二审法院裁判理由如下：
经查，根据被害人谢某婷等人的陈述、证人李某宗等人的证言、扣押决定书及扣押清单、购买手机凭证、银行账户交易明细清单、监控卡口截图照片、同案人李超毅的供述以及上诉人曾和杰在侦查阶段的供述等证据，可以证实上诉人曾和杰与同案犯李超毅于2022年2月14日开始实施犯罪行为之前就已经产生非法占有汇入涉案银行卡内资金的犯罪故意。2月14日，曾和杰与李超毅按照上线的指示，将汇入建设银行卡内的款项转到指定的银行账户，上诉人曾和杰明知汇入建行卡内的款项系犯罪所得款项，仍伙同他人予以接收、转移，该部分行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪；2月15日，曾和杰伙同李超毅将汇入工商银行卡内的资金予以截留并占为己有，其主观上在上线交付钱款前即具有非法占有的故意，客观上采取虚构事实、隐瞒真相的方式，使上线陷入错误认识将款项汇入涉案银行卡，从而骗取他人款项，该部分行为符合诈骗罪的构成要件。原审法院认定上诉人曾和杰犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪的事实清楚，定罪准确，但对上诉人曾和杰伙同他人非法占有涉案工商银行卡内资金行为的定性不当，应予纠正。
【评析】
本案系涉“两卡”犯罪中的“黑吃黑”案件，体现为行为人在出租、出售银行卡或帮忙洗转赃款赚取佣金过程中，在利益的驱使下，以上游犯罪不敢报案的侥幸心态，私吞上游犯罪分子钱款。
“黑吃黑”犯罪行为一般是在侦查帮助信息网络犯罪活动罪、掩饰、隐瞒犯罪所得罪等案件中进一步被发现。本案
“黑吃黑”的具体情形为行为人提供本人名下银行卡帮助上游犯罪分子转移赃款时截留卡内部分资金。针对该行为的认定有不同的观点，第一种观点认为应按盗窃罪与掩饰、隐瞒犯罪所得罪数罪并罚；第二种观点认为应按诈骗罪与掩饰、隐瞒犯罪所得罪数罪并罚；第三种观点认为只定诈骗罪或掩饰、隐瞒犯罪所得罪一罪。笔者赞成第二种观点，具体理由如下：
一、行为人用于接收、转移赃款的涉案银行卡一直处于行为人实际控制之下
在涉“两卡”犯罪案件中，“黑吃黑”性质的行为时有发生，目前较为常见的行为方式系行为人明知他人实施犯罪，为牟取非法利益，仍出售、出租本人银行卡给他人使用，后又通过挂失补卡、注销账户等方式，在银行卡实际使用人不知情的情况下截留卡内资金。针对此类行为的认定，目前理论界和实务界已基本达成共识，认为行为人出售、出租本人银行卡后实际上已将银行卡的占有、使用权让渡给实际使用人，实际使用人成为卡内资金的占有人，行为人通过挂失补卡、注销账户等方式在银行卡实际使用人不知情的情况下截留卡内资金的行为，系将银行卡实际使用人对卡内资金的占有非法转为自己占有，符合盗窃罪的犯罪构成，卡内资金的性质不影响盗窃罪的认定。
盗窃罪属于取得型财产犯罪，有两个较为明显的特征，一是发生占有转移，二是采取秘密窃取的方式。具体到本案，涉案银行卡一直处于行为人的实际控制之下，卡内资金的占有人系行为人，行为人将已汇入涉案银行卡内资金截留时未发生占有转移。本案发生占有转移的时间点系上游犯罪分子将赃款汇入行为人名下银行卡这一节点，但该占有转移并非行为人采取秘密窃取的方式进行，而系基于上游犯罪分子的主动交付行为，故本案行为人截留涉案银行卡资金的行为明显不构成盗窃罪，一审法院混淆了两种相似犯罪手法背后复杂的法律原理。
二、行为人在实施本案犯罪前已产生非法占有汇入涉案银行卡内资金的犯罪故意
在上游犯罪分子的主动交付下，行为人将卡内资金截留还可能构成诈骗罪或侵占罪，区分两罪的关键在于行为人犯意产生的时间。本案行为人开始实施犯罪前就已经产生非法占有汇入涉案银行卡内资金的犯罪故意，与他人事先通谋，以提供银行卡帮忙接收、转移赃款为由，隐瞒其欲私吞的真实意图，使上游犯罪分子陷入错误认识，将赃款汇入其名下银行卡，从而骗取他人财物，其行为符合诈骗罪的构成要件，卡内资金的性质不影响诈骗罪认定。如果本案行为人系在涉案银行卡收到汇入款项之后临时起意将赃款截留，可以考虑构成侵占罪，上游分子将赃款汇入行为人名下银行卡后，行为人对卡内款项的占有是基于合法占有，形成了一种事实上的保管关系，其将款项占为己有、拒不退还的行为构成侵占罪。
三、本案行为人帮助接收、转移赃款的行为与截留涉案银行卡内资金的行为系两个行为，应数罪并罚
本案行为人提供本人银行卡接收上线犯罪所得款项，并伙同他人将部分款项按照上线指示予以转移，部分予以截留、占为己有，属于两个行为。数行为是否应数罪并罚，首先需明确行为是否符合两个以上犯罪构成，其次要排除刑法分则和司法解释中规定的处断为一罪的情形。
有观点认为，本案帮助接收、转移赃款是手段行为，截留涉案银行卡内资金系目的行为，两者具有牵连关系，择一重罪应定诈骗罪一罪。行为人虽事先即有截留卡内款项的犯罪故意，但并没有排除其具有转移上游犯罪所得的主观故意，其主观上对结果至少是放任的，客观上也积极实施了接收、转移赃款的行为，即使认为其帮忙接收、转移赃款只是手段行为，目的是取得上游犯罪分子信任，进而成功截获卡内资金，两个行为之间也不构成刑法意义上的牵连关系。一般认为，只有具有类型化的手段与目的、原因与结果的关系时，才存在牵连关系，所谓类型化是指常见的、多发的、具有经验意义上的高概率性。此种高概率性，不仅仅是指在实际案件中经常同时或相继发生的现象，也不仅仅是行为人常常将某一行为作为另一行为的手段加以利用这样的侧重于主观面的牵连关系，而是指在社会生活经验意义上数行为之间通常具有手段和目的的密切关联，即客观的、类型化的牵连属性。[1]本案行为人帮助接收、转移赃款行为与截留涉案银行卡内资金行为虽伴随发生，但不能认为具有经验意义上的高概率性，故不能从一重处断。另有观点认为，本案赃款汇入涉案银行卡之后，掩饰、隐瞒犯罪所得罪即已既遂，行为人事后截留款项的行为属于不可罚的事后行为，应定掩饰、隐瞒犯罪所得罪一罪。不可罚的事后行为要求没有侵犯新的法益，本案行为人的两个行为分别侵犯了两个法益，仅定掩饰、隐瞒犯罪所得罪一罪无法全面评价行为人的犯罪行为。
综上，本案行为人帮助接收、转移赃款的行为符合掩饰、隐瞒犯罪所得罪构成要件，截留涉案银行卡内资金的行为符合诈骗罪构成要件，两者之间不属于连续犯、牵连犯或吸收犯等情形，也不符合事后不可罚的情形，对行为人应以掩饰、隐瞒犯罪所得罪和诈骗罪数罪并罚。
四、掩饰、隐瞒犯罪所得的数额应以实际查实的行为人转移的犯罪所得数额为限
本案值得关注的还有掩饰、隐瞒犯罪所得罪的数额认定问题。构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪的前提是上游犯罪成立，但在电信网络诈骗犯罪中，被害人人数众多且广泛分布全国各地，侦查机关查清涉案银行卡内每一笔款项的具体被害人难度很大，出于打击日益猖獗的电信网络诈骗犯罪及其关联犯罪的社会治理目标，各地法院在办理掩饰、隐瞒犯罪所得案件中参照适用最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第6条第（1）项的规定，对行为人帮忙转移的部分资金查明为犯罪所得后，对行为人转移的该张卡及其他卡上的资金均认定为掩饰、隐瞒犯罪所得罪的犯罪金额。本案判决亦采用了此观点。近来，“两高”对该问题达成了共识，掩饰、隐瞒犯罪所得的数额应以实际查实的行为人转移的犯罪所得数额为限，对于未查明的不明流水资金不宜纳入认定范围。从保持刑法的谦抑性和落实宽严相济刑事政策的角度来看，两高的意见更有利于鼓励犯罪分子悔过自新和避免刑事打击面过大，今后审理类似案件应参照“两高”意见办理。
【注释】
作者单位：福建省泉州市中级人民法院
[1]王彦强：“牵连关系的类型——基于刑事立法、司法解释规定的分析”，载《法学研究》2022年第3期
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