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【202329044】正当防卫与被害人过错的裁判尺度
文/张海峰；苗力之
【裁判要旨】行为人无正当理由阻挠他人正常执行工作任务，并施以暴力，且因该暴力行为承担了刑事责任，足以认定该不法侵害事实的存在；在该不法侵害发生时，对行为人施加的不超过必要限度的侵害行为，应当认定为正当防卫，依法不负民事赔偿责任。在认定正当防卫过程中，要摒弃被害人思维，严格把握和认定正当防卫，坚决不搞平衡、和稀泥。
□案号 一审：（2022）豫0802民初221号 二审：（2022）豫08民终1105号
【案情】
原告：常道安。
被告：薛坤、刘洋、张昆。
2020年6月9日10时许，河南省焦作市解放区焦西街道办事处在焦作市解放区涧西街开发院对已签订协议并且搬空验收的房屋实施拆除工作。薛坤、刘洋、张昆作为社区工作人员，根据政府工作安排，在拆除现场进行协调工作。本次拆除工作不涉及原告常道安的房屋。常道安来到拆除现场后认为拆除工作存在安全隐患，要求薛坤解决问题。此时，薛坤正持手机对拆除现场进行录像，常道安将薛坤手机打掉，随后二人发生拉扯，双双倒地。刘洋、张昆及附近人员随即将二人拉起、分开。常道安站起身后，随即捡起拆除现场的水泥块砸向张昆，第一下将张昆所戴安全帽砸掉，张昆以手抱头，常道安再次以水泥块砸向张昆并将张昆砸伤（后经鉴定，张昆右手第4掌骨完全性骨折，其损伤程度为轻伤二级）。此时，薛坤拿起安全帽打了常道安两下，随后冲突双方再次被附近人员分开。在此期间，工作人员拨打了110、120，警察到场后对现场进行了拍照、录像，救护车到场后将常道安、张昆等人送至医院。
常道安被送至河南理工大学第二附属医院住院治疗，于2020年6月19日出院，实际住院10天，支出门诊费用2016.8元、住院治疗费2671.94元。常道安入院诊断如下：颅脑损伤I级，双侧额部硬膜下积液，多处软组织损伤。常道安入院后予以外科一级护理，西药给予改善循环、活血消肿对症治疗。经治疗，常道安症状明显减轻，2020年6月19日常道安要求出院，随即办理出院手续。2020年7月10日，常道安自述外伤后发作性头晕、头痛一月，被送至焦作同仁医院住院治疗，于2020年8月14日出院，实际住院35天，支出住院治疗费7653.58元。常道安入院诊断为双侧额部硬膜下积液、高尿酸血症，给予活血化瘀、止痛等药物应用，经治疗后出院。常道安出院医嘱为注意休息，避免劳累，定期复查，不适随诊。2020年7月10日，常道安进行CT检查，CT诊断报告单载明颅脑CT平扫未见明确外伤性改变。2020年7月30日，常道安再次进行CT检查，检查结论为颅脑CT未见明显异常。
因上述事件导致张昆右手第4掌骨完全性骨折，经鉴定，损伤程度为轻伤二级，焦作市解放区人民检察院以常道安犯寻衅滋事罪向法院提起公诉。经审理，法院于2020年12月30日作出（2020）豫0802刑初182号刑事判决书，认定常道安犯故意伤害罪，判处其有期徒刑10个月。常道安不服该刑事判决，向焦作市中级人民法院提出上诉，焦作中院于2021年3月9日作出（2021）豫08刑终86号刑事裁定书，裁定驳回上诉，维持原判。
常道安以身体受到伤害为由，将三被告诉至法院，请求赔偿。
【审判】
焦作市解放区法院一审审理认为，根据原告提交的视频资料及其他有效证据，刘洋、张昆与常道安之间并未发生直接的肢体冲突，二人仅在常道安与薛坤倒地后将他们拉起、分开。即原告提交的证据不能证明刘洋、张昆对其实施了侵害行为，根据谁主张、谁举证的原则，原告要求刘洋、张昆承担赔偿责任没有事实及法律依据，法院不予支持。
本案事件发生时，薛坤、刘洋、张昆等人根据政府工作安排，在拆除现场进行协调工作，此次拆除并不涉及常道安的房屋。原告将被告薛坤正在录制拆除现场视频的手机打掉，进而引发双方拉扯、倒地，对此常道安明显存在过错。需要注意的是，在常道安和薛坤拉扯、倒地后，附近人员随即将二人拉起、分开，此时双方并未发生明显的打斗行为，也未对双方的身体造成实质性伤害。此时如双方各自走开，事情即告结束，亦不会引发后续事件。但常道安站起身后，随即捡起拆除现场的水泥块砸向张昆，第一下将张昆所戴安全帽砸掉，张昆以手抱头，常道安再次以水泥块砸向张昆并将张昆砸伤，此时，张昆的人身受到了正在发生的现实的不法侵害，包括被告薛坤在内，都面临着继续受到侵害的危险。在此情况下，薛坤手持安全帽打了常道安两下。从原告提交的视频资料可见，常道安持水泥块砸伤张昆，随即薛坤持安全帽打向常道安，两者间隔时间极短，且常道安实施的侵害他人的行为并未明显中断，双方行为之间具有时间上的紧密联系。应当认为，薛坤持安全帽打常道安的行为具有明显的保护自己和他人人身安全、制止不法侵害的防卫意图。需要注意的是，被告薛坤使用安全帽而非现场随处可得的砖块、水泥块等作为武器，并且只是使用安全帽打了常道安两下，在常道安被他人拉开后即不再进行攻击。综合考虑双方的暴力程度、伤害后果、持续时间，法院认定薛坤打常道安的行为属于防卫行为，并且该防卫行为并未超过明显限度，也没有造成重大损害，应当属于正当防卫行为。根据法律规定，因正当防卫行为对侵害人造成损害的，不承担民事责任，故常道安要求薛坤承担本案赔偿责任没有事实和法律依据，法院不予支持。法院判决驳回原告常道安的诉讼请求。
一审宣判后，常道安不服，提起上诉。焦作中院经审理判决驳回上诉，维持原判。
【评析】
我国的正当防卫制度，早在我国1979年刑法第十七条就作了规定，“为了使公共利益、本人或他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的正当防卫行为，不负刑事责任”。现行刑法第二十条规定，“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”但在很长一段时间，正当防卫一度成为“纸面上的制度”，现实中运用正当防卫进行裁判的案件很少。
直到2018年8月27日江苏昆山发生的于海明反杀案，在于海明被公安机关采取刑事拘留措施后，引爆了网络舆论，最终在于海明被羁押4天后，昆山市公安局听取了检察机关的意见，认定于海明属于正当防卫，不服刑事责任，最终撤销了于海明故意伤害案。
2020年8月28日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合出台了《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》，对正当防卫进行了较为详尽、全面的论述和安排。但上述规定，主要都是集中在刑事诉讼领域，主要在于解决正当防卫人的刑事责任问题。笔者认为，对民事诉讼领域正当防卫的认定和适用，应当加大探索力度。
一、民事侵权责任中的正当防卫
1987年施行的民法通则第一百二十八条、2017年施行的民法总则第一百八十一条和2021年施行的民法典第一百八十一条，对正当防卫都作了完全相同的规定，即“因正当防卫造成损害的，不承担民事责任。正当防卫超过必要的限度，造成不应有的损害的，正当防卫人应当承担适当的民事责任”。
由于正当防卫制度实际上移植自刑事诉讼制度，而民事诉讼中对何为正当防卫、如何判断是否超过必要的限度等等司法实践中的问题，均没有再进行详细的描述。结合现行刑法第二十条对正当防卫所做的定义，正当防卫是指行为人为了保护社会公共利益、自身或者他人的合法权益免受正在进行的紧迫侵害，针对这一非法侵害采取必要措施，在必要限度内采取的防卫措施。
通常而言，构成正当防卫必须满足以下条件：（1）必须有侵害事实。侵害事实在先，防卫行为在后；侵害是防卫的前提，防卫是侵害导致的结果。（2）不法侵害必须正在进行且具有现实紧迫性。不法侵害必须是正在进行，而不是尚未开始，或者已经实施完毕，否则就是防卫不适时，应当承担责任。（3）须以合法防卫为目的，即必须为了保护合法利益，而不能以防卫为借口施以报复行为或者防卫挑逗。（4）防卫必须对加害人本人实施，而不能对其他任何人。（5）防卫不能超过必要的限度，即防卫行为只要足以使正在进行的不法侵害难以继续实施即可，在不法侵害人的侵害行为停止后继续进行防卫，则构成了针对不法侵害人的不法侵害。
在现实中，讨论比较集中的在于两个问题，一个是正当防卫的时间要件，一个是正当防卫与互殴的把握。
所谓正当防卫的时间要件，即正当防卫必须是针对正在进行的不法侵害。对此，有人认为，必须是不法侵害人已经行凶了，才能采取正当防卫，否则就是防卫不适时。司法实践中，对于不法侵害已经形成可以立即转化为现实的、迫在眉睫的危险的，应当认定为不法侵害已经开始，而不必要求必须不法侵害人已经造成现实损害才可以。对于不法侵害是否已经开始或者结束，必须结合行为人所处的具体环境，按照一般社会人的判断水平进行认定，不能在事后对行为人作出过于严苛的要求，否则将极度不利于正当防卫制度的实施，不利于鼓励见义勇为、弘扬社会正气、践行社会主义核心价值观。
至于正当防卫和互殴的认定，具有一定的难度。两者在外观上具有较大的相似性，导致很多人在实施正当防卫的时候，担心被认定为互殴而各打五十大板。司法实践中，必须坚持主客观相统一原则，综合考虑案发起因、对冲突升级是否有过错、是否使用或者准备使用凶器、是否采用明显不相当的暴力、是否纠集他人参与打斗等客观情节，准确判断行为人的主观意图和行为性质。
在本案中，常道安已经被生效刑事判决认定对被害人张昆等人实施了故意伤害行为，常道安捡起拆除现场的水泥块砸向张昆，第一下将张昆所戴安全帽砸掉，张昆以手抱头，常道安再次以水泥块砸向张昆并将张昆砸伤。在这一过程中，薛坤拿起安全帽打了常道安两下，随后就被拉开。对照前述规定，常道安对张昆的不法侵害行为正在进行中，薛坤对常道安本人进行防卫，使用安全帽打了两下，在常道安停止侵害行为后，薛坤未继续采取任何行为。薛坤的行为完全符合正当防卫的所有要件，认定薛坤对常道安实施的侵害行为构成正当防卫，具有充分理由。
二、民事侵权责任中的被害人过错
2010年实施的侵权责任法第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。民法典第一千一百七十三条规定，被侵权人对同一损害的发生或者扩大有过错的，可以减轻侵权人的责任。结合上述规定，表述虽有变化，但实质内核一脉相承，即被害人对事件的起因有过错，比如被害人先行动手，或者被害人对行为人有辱骂等等，从而促使行为人实施侵权行为的，可以认定为被害人具有过错。而在司法实践中，也存在将正当防卫与双方互殴进行混淆，比如被害人先动手，行为人进行还击，最后造成被害人损害的，会认定被害人有过错，只是适当减轻了侵权人一定的责任。
理论上，将被害人过错作为减轻侵权人责任的情形，是基于公平原则。但在认定双方过错的参与度时，由于缺乏客观的标准，法官往往根据以下因素，综合予以考虑：（1）根据双方当事人行为的危险性程度以及规避危险的能力强弱来判定过错程度。比如被害人对行为人进行辱骂，其危险性很小，行为人完全可以走开，对被害人置之不理即可，如果此时行为人对被害人进行殴打，则认定被害人的过错应当很轻微，原则上减轻的程度不宜超过20%。（2）根据双方应当承担的注意义务来判断行为的过失程度。比如明知道行为人脾气暴躁，被害人仍然对行为人进行辱骂，甚至是挑逗，则应当认定其未尽到注意义务应承担较高的过错责任。（3）考虑损害后果与侵权行为的参与度。最终的结果是被害人造成了一定的损害后果，那么，在损害后果的形成过程中，是否有外界因素的介入，是否存在不确定的意外因素。比如行为人只是推了被害人一下，被害人由于站立不稳摔倒后碰到地面硬物受伤，此时应当确定行为人的过错程度较轻，被害人有过错的，应当承担相对较重的过错责任。
在常道安因故意伤害被判处有期徒刑的刑事诉讼中，即认定“现场拆迁工作人员与常道安相互殴打，确系事出有因，被告人常道安虽对被害人张昆实施了故意伤害行为，但可对其酌情从轻处罚”，常道安作为侵权人，因作为被害人的张昆、薛坤等人与常道安相互殴打，对常道安作了从轻处理。但在本案即常道安受伤起诉民事赔偿的案件中，由于常道安的伤情系因薛坤手持安全帽对常道安进行打击所致，张昆等人并未对常道安实施打击，因此仅认定薛坤对常道安实施的行为，即可判断各方的过错程度。
民法典第一千一百七十四条规定“损害是因被害人故意造成的，行为人不承担责任”，该规定与侵权责任法第二十七条规定内容基本一致，实质上是将被害人的故意作为免除行为侵权责任的法定依据。
受害人故意，是指受害人明知自己的行为会发生损害自己的后果，仍然希望或放任结果发生的主观心态。比如本案中，常道安明知其对张昆进行殴打可能招致在场人员的反击而造成自己伤害，但仍然实施了对他人的殴打行为。但如果认为其主观心态就是为了造成自己受伤，从而要求对方承担责任，则不完全符合当时的场景。实际上，常道安的故意，应当属于间接故意，即受害人应当预见到自己的行为可能发生造成自己受害的损害后果，而放任这种结果的发生，且不停止该行为，最终造成了损害后果。
作为免责事由，被害人故意要求更加严格，否则极易造成行为人权利的滥用，因此，要求被害人故意作为免责事由时，损害后果完全因为被害人的故意造成，受害人的故意是造成损害的唯一原因。结合本案，常道安虽有放任的故意，但造成损害后果，其故意并非唯一原因，直接原因仍然是由于薛坤的防卫行为造成的，因此，不能认定被害人故意作为免责事由。
而同样作为免责事由的法定原因，正当防卫是违法事由阻却的法定情形，排除了行为人行为的违法性，即表明了行为人没有过错，基于无过错即无责任的侵权法基本原则，行为人对损害后果自然不承担责任。
【注释】
作者单位：河南省焦作市解放区人民法院
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