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【202329040】减轻处罚的刑种变更问题研究
文/王斌；温新格
【裁判要旨】协助组织卖淫罪共有两个法定刑幅度，其中最轻的法定刑幅度是处5年以下有期徒刑，并处罚金，该量刑幅度的最低刑种即为有期徒刑，并不包括拘役。综合全案犯罪事实、犯罪后果及社会危害性等，对被告人依法应当适用从轻处罚，就不应减轻刑罚为拘役刑。
□案号 一审：（2020）苏0111刑初729号 再审：（2022）苏01刑再4号
【案情】
公诉机关：江苏省南京市浦口区人民检察院。
被告人：黄某某、李某某、李某。
2018年9月至2019年2月期间，郑某某（另案处理）在其经营的浴室组织多名卖淫女进行卖淫活动。2018年9月至10月间，被告人黄某某被郑某某聘用，作为现场负责人管理浴室大小事务，管理浴室内工作人员和卖淫女，向郑某某通报浴室经营情况，给员工、卖淫女发放工资。2018年10月底，黄某某因受伤离开该浴室。同年11月中旬，黄某某回到浴室，仍负责该浴室的收银等工作。
2018年9月，被告人李某某到浴室应聘成为收银员，同时受郑某某、黄某某的安排为卖淫女报钟、在前台看监控、有民警检查时进行通风报信。2018年10月，因黄某某受伤，李某某喊来被告人李某，后者在黄某某的安排下主要负责给卖淫女报钟，同时看监控、有民警检查时通风报信。2018年12月末，被告人李某某、李某先后离开浴室。案发后，3被告人被公安机关抓获，均如实供述了自己的犯罪事实。
【审判】
南京市浦口区人民法院经审理后作出判决：被告人黄某某犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑1年6个月，缓刑2年，罚金2万元；被告人李某某犯协助组织卖淫罪，判处拘役3个月，缓刑4个月，罚金3000元；被告人李某犯协助组织卖淫罪，判处拘役2个月，缓刑2个月，罚金2000元。
判决生效后，南京市人民检察院提出抗诉，认为一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，但适用法律确有错误。理由是：根据刑法第三百五十八条第四款规定，协助组织卖淫罪的法定刑不包含拘役，一审判决以协助组织卖淫罪分别判处原审被告人李某某、李某拘役，适用法律错误，依法应予纠正。
南京市中级人民法院经审理后作出判决：一、维持一审判决中对被告人黄某某的定罪量刑部分以及对被告人李某某、李某的定罪部分。二、撤销一审判决中对被告人李某某、李某的量刑部分。三、被告人李某某犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑7个月，缓刑1年，罚金3000元；被告人李某犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑6个月，缓刑1年，罚金2000元。
【评析】
一、最低量刑区间的减轻处罚处理问题
该案抗诉所涉及的两被告人（李某某、李某）行为恶性较小，综合考量全案情节，应对其在最低量刑区间量刑。又因为两被告人均是从犯，故应当从轻或者减轻处罚。由此便引出争议焦点，即被告人本就应该在最低量刑区间进行量刑，又存在从轻或者减轻处罚情节之时，能否突破刑种限定，实现刑种变更方式的减轻处罚？
笔者认为，从法理和实务角度出发，减轻处罚在原则上可以引起刑种的变更，但需要满足两个条件：第一，变更后的刑种应当是所触犯罪名规定的刑罚种类；第二，变更后的刑种实际刑期也需要符合该刑种本身（如有期徒刑的下限为6个月）的规定。
二、减轻处罚的法律规定及实务疑难
刑法修正案（八）将刑法第六十三条第一款修改为：“犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚；本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚”，由此细化了对减轻处罚的规定。但这一规定对于减轻处罚问题的解答仍有未尽之憾，以本案为代表，实务中也出现了不少操作难题。
（一）单一刑种、最低量刑幅度下的减轻处罚
刑法修正案（八）仅规定了在下一个量刑幅度判处刑罚，但却未明确，若被告人的行为仅构成最低的量刑幅度，则应当如何判处刑罚的问题。如强奸罪（基本犯），应当处以3年以上10年以下有期徒刑，在强奸罪的加重情节中，还有10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，也即，法定的两个量刑幅度中，被告人若仅为强奸罪的基本犯，应当处以3年有期徒刑，即本就是量刑幅度的最低值，在此情况下，若被告人又有减轻处罚情节，则如何理解下一个量刑幅度、是否要突破3年以上10年以下的刑法条文设置，仍有待探究。
（二）多刑种、最低量刑幅度下的减轻处罚
前述例子，是法律仅规定了一种刑罚即单一刑种（就强奸罪的条文设置来说，仅规定了有期徒刑的不同量刑幅度），但若在最低的量刑幅度之下，还有异种的刑罚，是否可以进行刑罚的降等？如故意伤害罪（基本犯），应当处以3年以下有期徒刑、拘役或者管制，同时刑法针对加重情节，又规定了10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑等量刑幅度。在此情形中，若被告人为故意伤害罪的基本犯，应当被处以有期徒刑6个月，则在其具有减轻处罚情节的情况下，应当如何进行减轻？
从刑罚的轻重而言，上述情形理论上有3种减轻处罚的路径：第一，是在有期徒刑6个月基数上进行“数量减”，即减少为有期徒刑5个月、4个月等；第二，是在6个月基数之上进行“刑种减”，即减少为拘役6个月或者管制6个月；第三，同时进行“刑种减”和“数量减”的“双减”，即减少为拘役5个月或者管制5个月等。
三、减轻处罚的刑种变更问题
（一）条文释义：法定刑的概念指向
法定刑是减轻处罚条文中一个核心的基准要素。减轻处罚本质上是二次量刑，是保障被告人罚当其罪、彰显宽严相济刑事政策的重要一环，而刑罚再裁量的关键，便是找到量刑的基准点，由此，确定法定刑便显得至关重要。要想解决前述关于减轻处罚的一系列问题，首先需要明确的一点是，刑法修正案（八）中对于法定刑概念的具体所指。
1.法定刑的概念具体指向
对于法定刑，通常有3种观点。
第一种观点认为，整个刑法罪名所涉及的刑罚是整个法定刑（体系），如故意伤害罪，上可至死刑，下可至管制。
第二种观点认为，应当依据我国刑法分则对各罪名不同量刑档次法定最低刑的设置，设置11种刑格，每个行为所对应的刑格便是法定刑。在减轻处罚之时，也按照11个刑格进行逐次减轻处罚，如应判处8年有期徒刑的，在减轻处罚之时，便可以在5到7年之间的幅度量刑。
第三种观点则认为，对于一个犯罪行为而言，必须要对其行为进行一定的衡量评价，不能简单地将整个罪名的刑罚幅度套于行为人的行为之上。[1]但也反对第二种观点中对于各种刑格过于细分的方式，而是认为应当在本罪所确定的几个量刑幅度之下，对行为进行概括评价确定法定刑。如故意伤害致人重伤，就应当在处3年以上10年以下有期徒刑这一刑格内确定法定刑，在此基准之上进行减轻处罚，减轻处罚的下一个量刑幅度即3年以下有期徒刑、拘役或者管制。[2]
2.宜采第三种观点
从上述3种观点来看，第一种观点规定过于粗泛，刑罚的上限过高、下限过低，在此下限基础上减轻处罚，无疑会导致量刑过轻。而第二种观点则有“法外造法”之嫌，刑法中不同罪名差异巨大，刑法规定不同的罪名有不同的量刑区间本就考虑到罪名的特殊性，不能将A罪的刑格套用于B罪名之上，且标准过细、过于繁琐，实务中也增加了司法人员的工作负担，可行性较低。
相较于前述两种观点，第三种观点更具有中间性色彩，现实中也成为通说。一来，刑法分则对不同罪名规定了不同的刑档，也体现出不同罪名的特殊性，其立足于个罪的具体刑档，更加符合刑法的立法原意。二来，将第一种观点上限过高、下限过低的法定刑进一步限缩，同时也避免了“法外造法”的理论谬误，从而更具有可操作性。
（二）减轻处罚中的刑种变更问题分析
在前述基础之上，就减轻处罚所导致的刑种变更问题，可有以下结论：
1.减轻处罚可以进行刑种的变更
关于减轻处罚是否可以进行刑种的变更，即如有期徒刑可否减为拘役或管制的问题，应当持肯定回答。
从刑法修正案（八）对减轻处罚条款规定的适用来看，若减轻处罚仅能局限于单一刑种，则无异于会导致其适用范围大为缩减。我国刑法之中所规定的主刑刑种有死刑、无期徒刑、有期徒刑、拘役、管制，附加刑则包括罚金、剥夺政治权利、没收财产。上述刑种中，具有量刑幅度的刑罚有有期徒刑、拘役、管制等自由刑，加上罚金、剥夺政治权利。从实践角度来讲，自由刑是以刑期为标准进行分档，如5年以下、3年以上等；罚金作为财产刑则是以数额为标准进行分档，如2万元以上、20万元以下；剥夺政治权利则以年限为标准。但其余的刑罚如死刑、无期徒刑、没收财产，则并不具备量刑幅度，因为这几种处罚具有明显的绝对性、确定性色彩，同理，无期徒刑、没收财产也都不具备幅度。在此情形下，既然死刑、无期徒刑等无幅度，若不能进行刑种的变更，则意味着被判处死刑、无期徒刑的犯罪人再无减轻处罚之可能，该种逻辑无疑大谬。
2.刑种的变更要受到刑法条文本身的限制
减轻处罚可以导致刑种变更系原则性理解，仍需要在“种”和“量”上满足相应的限制条件。
第一，减轻处罚变更后的刑种，需是刑法对所涉罪名规定可能判处的刑种。在前述对于法定刑概念的分析中，笔者已经明确采第三种观点，因此，减轻处罚在导致刑种变更之时，也必然要落到具体罪名的具体刑种上。如，在强奸罪中，刑法仅规定了有期徒刑、无期徒刑、死刑，并未规定拘役、管制刑，这就意味着，不管被告人是否具有减轻处罚情节，都不应当被处以拘役、管制刑。被告人在强奸罪基本犯情况下如面临减轻处罚，只能从有期徒刑的数量上进行减轻处罚，而不能变更刑种为拘役、管制刑。理由主要在于：刑法作为惩治犯罪、保障被告人权利的根本性法律，需要严格适用，不能随意突破。对于一些罪名如强奸罪和本案所涉及的协助组织卖淫罪，刑法之所以未规定管制、拘役等刑罚，也正是立足于这些罪名的特殊情形，若不受刑法限制进行变更，无疑会损害刑法权威，也违反罪刑法定原则。
第二，减轻处罚后的刑罚，需要满足该种刑罚自身的限制条件。具体来说，我国刑法规定管制的期限为3个月至2年，拘役的期限为1个月至6个月，有期徒刑为6个月至15年。即使适用减轻处罚，也不能突破上述刑种自身的界限。这主要是因为，对于上述刑罚的规定见于刑法总则之中，是根本性、原则性的规定。而减轻处罚则是针对分则中的个罪，不能违反刑种本身的限定，否则将造成整个刑罚体系的混乱，也将严重违反罪刑法定原则。对于有期徒刑、拘役和管制3种刑罚来说，若有特殊情况需要突破这3种刑罚期限，也需要法律明文规定，诸如数罪并罚制度便是法律明文规定的例外情形（且是规定在总则之中），除此以外，不能在司法个案的刑罚裁量中随意突破。
第三，在符合法律规定的前提下，要坚持有利于被告人原则。如故意伤害罪，法律规定可以处以3年以下有期徒刑、拘役或者管制，则若当事人被判处6个月有期徒刑，前述的3种减轻处罚模式（刑期减、刑种减、刑期+刑种减）中，刑期减由于违反有期徒刑最低6个月的限制，自然不能采用；在刑种减和刑期+刑种减两种模式之中，应当采取实质化判断。若刑种减能够确实减轻被告人刑罚，如从有期徒刑6个月减到管制6个月，则确实可以采取刑种减的方式。
四、本案分析
具体到本案之中，李某某和李某两被告人的犯罪事实可以从轻或者减轻处罚，并非必然减轻。按照刑法第三百五十八条规定，两被告人所触犯的罪名为协助组织卖淫罪，应当处以5年以下有期徒刑（并处罚金）。虽然对两被告人可以适用减轻处罚，原则上减轻处罚也可以引发刑种的变更，但对于本罪而言，刑法规定所能科处的刑罚仅为有期徒刑，并无拘役、管制刑罚。原审判决判处其拘役刑并适用缓刑，并无法律依据，因此检察院该项抗诉理由成立，应当依法纠正。
在无法适用拘役、管制的前提之下，有期徒刑本身的下限设置进一步限定了从轻或者减轻的范围，即不管如何从轻或者减轻，在法律没有明文规定可以突破的前提下，两被告人的刑期也必须受到有期徒刑6个月下限的限制。本案中，两被告人在协助组织卖淫犯罪中均实施了为卖淫女报钟、看监控、有民警检查时进行通风报信等主要实行行为，再审判决在5年以下有期徒刑的量刑区间中，选择了有期徒刑的下限6个月，为从轻适用法律规定范围内的最低刑期，同时适用缓刑，也是综合了全案事实、犯罪后果和社会危害性等的最终结果。
【注释】
作者单位：江苏省南京市中级人民法院
[1]程宗璋：“浅谈量刑情节与法定刑——兼与吴学斌、王声同志商榷”，载《青海民族学院学报》2001年第1期。
[2]李翔：“论我国刑法中的减轻处罚——兼评修正后《刑法》第63条第1款”，载《中国刑事法杂志》2012年第9期。
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