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【202329030】共同犯罪中股东的地位及退缴责任
文/杨陆平
【裁判要旨】在经营牟利性共同犯罪中，具有股东身份的被告人未必均应认定为主犯，应当根据股东身份被告人在共同犯罪中的地位、作用综合作出判断。相应的，认定为从犯的股东被告人可根据他们在共同犯罪的地位、作用判决其在一定比例内与其他主犯承担共同退缴责任，而非对全部犯罪数额承担退缴责任，从而实现罪责刑一致的目的。
□案号 一审：（2021）闽0212刑初642号 二审：（2022）闽02刑终241号
【案情】
公诉机关：福建省厦门市同安区人民检察院。
被告人：韦龙波、洪家浩、杨智辉、李东城、张锦程、吴露萍、杨磊、林克、徐夏笋。
2020年9月间，被告人韦龙波为实施网络诈骗，邀约被告人洪家浩共同成立厦门久悟电子商务有限公司（以下简称久悟公司），韦龙波担任公司法定代表人，洪家浩、杨智辉、李东城、张锦程共同入股。韦龙波占股30%，洪家浩、杨智辉各占股20%，李东城、张锦程各占股15%。韦龙波等人以久悟公司的名义在厦门市思明区某写字楼组建诈骗窝点，招募吴露萍、杨磊、林克笋、徐夏等人担任业务员
具体实施诈骗。韦龙波担任主管、冒充后台客服人员、对接通过非法资金通道接收的诈骗款项、负责财务管理，并与洪家浩负责联系诈骗链条的上家“班长”（另案处理）等人；杨智辉担任副主管，负责培训、指导业务员与被害人聊天的诈骗话术；洪家浩提供一个银行账户用于收取部分诈骗款，并与张锦程负责后勤工作；李东城负责软件使用的培训与技术问题；吴露萍、杨磊、林克笋、徐夏等业务员在Tin-
der、WhatsApp等国外常见社交聊天软件上虚拟身份，先与东南亚一带的外国被害人聊天进而发展虚假恋爱关系博取信任，后以带被害人注册投资账户一起投资赚钱为由，将被害人引导至sfemfx等受诈骗链条上家控制的平台注册账户、充值入金，再由业务员反向带单，由韦龙波联系诈骗链条的上家操控平台行情使客户的账户全部亏损。被害人入金的款项，由韦龙波向负责非法资金通道的诈骗链条上家取回。截至2021年3月17日，韦龙波、洪家浩、杨智辉、李东城、张锦程骗得款项共计2200784元，其中50%共计110万余元用于支付给“班长”等诈骗链条的上家，剩余的50%在扣除租金等各类犯罪成本后，韦龙波分得11.4万元，洪家浩、杨智辉各分得7.6万元，李东城、张锦程各分得5.7万元。吴露萍、杨磊、林克笋、徐夏除领取每月3000元的底薪之外，还领取出勤奖、补贴、抽成等，抽成数额以诈骗金额的9%-20%递增计算。其中吴露萍参与骗得116345元，杨磊参与骗得70627元，林克笋参与骗得70454元，徐夏参与骗得65422元。
公诉机关起诉认为，对被告人韦龙波、洪家浩、杨智辉、李东城、张锦程、吴露萍、杨磊、林克笋、徐夏应以诈骗罪追究刑事责任。本案系共同犯罪。被告人为共同实施犯罪而组成较为固定的犯罪组织，系犯罪集团，韦龙波起组织领导作用，系首要分子，杨智辉、李东城、张锦程、吴露萍、杨磊、林克笋、徐夏在其各自参与的犯罪中均起主要作用，均系主犯。提请法院依法判处。
【审判】
厦门市同安区人民法院经审理后认为，被告人韦龙波、洪家浩、杨智辉、李东城、张锦程、吴露萍、杨磊、徐夏、林克笋以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，伙同他人利用网络骗取他人财物，其中韦龙波、洪家浩、杨智辉、李东城、张锦程诈骗数额达2200784元，均属数额特别巨大；吴露萍诈骗数额116345元、杨磊诈骗数额70627元、林克笋诈骗数额70454元、徐夏诈骗数额65422元，均属数额巨大，上述9名被告人的行为均已构成诈骗罪。本案系犯罪集团，韦龙波起组织领导作用，系首要分子，洪家浩、杨智辉、李东城、张锦程、吴露萍、杨磊、林克笋、徐夏在其各自参与的犯罪中均起主要作用，均系主犯，均应当按照其所参与的全部犯罪处罚。韦龙波、洪家浩、杨智辉、李东城、杨磊、吴露萍、徐夏、林克笋均如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚；韦龙波、杨智辉、杨磊、林克笋、徐夏均认罪认罚，依法可以从宽处理。一、韦龙波犯诈骗罪，判处有期徒刑12年，并处罚金15万元。被告人洪家浩犯诈骗罪，判处有期徒刑11年4个月，并处罚金10万元。被告人杨智辉犯诈骗罪，判处有期徒刑11年，并处罚金10万元。被告人李东城犯诈骗罪，判处有期徒刑11年8个月，并处罚金10万元。被告人张锦程犯诈骗罪，判处有期徒刑13年，并处罚金10万元。被告人吴露萍犯诈骗罪，判处有期徒刑3年10个月，并处罚金3万元。被告人杨磊犯诈骗罪，判处有期徒刑3年，并处罚金2万元。被告人徐夏犯诈骗罪，判处有期徒刑3年，并处罚金2万元。被告人林克笋犯诈骗罪，判处有期徒刑3年，并处罚金2万元。二、继续向被告人韦龙波、洪家浩、杨智辉、李东城、张锦程追缴非法所得2200784元，被告人吴露萍对其中的116345元承担连带退缴责任，被告人杨磊对其中的70627元承担连带退缴责任，被告人林克笋对其中的70454元承担连带退缴责任，被告人徐夏对其中的65422元承担连带退缴责任。三、暂扣在第三方的作案工具、物证予以没收。
一审宣判后，韦龙波、洪家浩、李东城、张锦程以在共同犯罪中系从犯等为由提出上诉。公诉机关以韦龙波提出上诉，认罪认罚基础不复存在，应重新调整量刑为由提出抗诉。审理过程中，韦龙波申请撤回上诉，厦门市人民检察院申请撤回抗诉。
厦门市中级人民法院经审理后认为，上诉人韦龙波、洪家浩、李东城、张锦程，原审被告人杨智辉、吴露萍、杨磊、徐夏、林克笋均构成诈骗罪。本案系犯罪集团，韦龙波起组织领导作用，系首要分子；杨智辉、洪家浩在共同犯罪中起主要作用，系主犯；李东城、张锦程在共同犯罪中所起作用相对较小，可认定为从犯；原审被告人吴露萍、杨磊、林克笋、徐夏在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。原判认定事实清楚、定罪准确，审判程序合法。综合考虑各上诉人、原审被告人在共同犯罪中的地位作用、认罪悔罪态度等，对上诉人洪家浩从轻处罚，对上诉人李东城、张锦程、原审被告人吴露萍、杨磊、徐夏、林克笋予以不同程度减轻处罚。韦龙波、杨智辉、洪家浩是公司股东且系主犯，应对犯罪集团的诈骗数额共同承担退缴责任，吴露萍、杨磊、林克笋、徐夏系从犯，应当在各自参与的犯罪数额内共同承担退缴责任，李东城、张锦程在共同犯罪中虽系从犯，但结合二人系公司股东及在共同犯罪中所起的作用等，依法应在诈骗犯罪总额的50%即1100392元内共同承担退缴责任。判决：一、准许厦门市人民检察院撤回抗诉，上诉人韦龙波撤回上诉。二、维持一审判决对上诉人洪家浩、李东城、张锦程、原审被告人吴露萍、杨磊、徐夏、林克笋的定罪部分。三、撤销一审判决对上诉人洪家浩、张锦程、李东城、原审被告人吴露萍、杨磊、徐夏、林克笋的量刑部分。四、上诉人洪家浩犯诈骗罪，判处有期徒刑10年，并处罚金9万元。五、上诉人张锦程犯诈骗罪，判处有期徒刑9年6个月，并处罚金8万元。六、上诉人李东城犯诈骗罪，判处有期徒刑8年6个月，并处罚金8万元。七、原审被告人吴露萍犯诈骗罪，判处有期徒刑2年9个月，并处罚金3万元。八、原审被告人杨磊犯诈骗罪，判处有期徒刑2年2个月，并处罚金2万元。九、原审被告人林克笋犯诈骗罪，判处有期徒刑2年2个月，并处罚金2万元。十、原审被告人徐夏犯诈骗罪，判处有期徒刑2年1个月，并处罚金2万元。十一、向上诉人韦龙波、洪家浩、原审被告人杨智辉追缴非法所得2200784元，上诉人张锦程、李东城对其中的1100392元共同承担退缴责任，原审被告人吴露萍对其中的116345元共同承担退缴责任，原审被告人杨磊对其中的70627元共同承担退缴责任，原审被告人林克笋对其中的70454元共同承担退缴责任，原审被告人徐夏对其中的65422元共同承担退缴责任。
【评析】
本案争议焦点是各被告人在共同犯罪中地位作用的认定，以及由此产生的退缴责任的分担问题。对于经营牟利性犯罪，实践中对股东身份被告人一般均认定为主犯，而较少考虑股东在共同犯罪中所实施的具体行为等因素，由此导致案件对全案被告人的整体量刑不平衡，特别是在首要分子与其他主犯的处理上明显不符合宽严相济的刑事政策。[1]本案根据案件具体事实，对股东在共同犯罪中的地位作用以及各被告人的退缴责任重新进行了厘定，对类案处理具有一定参考意义。
一、股东及实行犯是否一定是主犯
原判认为，韦龙波纠集洪家浩、杨智辉、李东城、张锦程、吴露萍、杨磊、林克笋、徐夏为共同实施犯罪而组成较为固定的犯罪组织，系犯罪集团，韦龙波起组织领导作用，系首要分子，洪家浩、杨智辉、李东城、张锦程、吴露萍、杨磊、林克笋、徐夏在各自参与的犯罪中起主要作用，均系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。原判的认定依据是，韦龙波系本案犯罪集团的组织者、纠集者，起组织领导作用，系首要分子。洪家浩、李东城、杨智辉、张锦程系公司股东，吴露萍、杨磊、林克笋、徐夏均系诈骗行为的直接实行者，均系主犯。作为股东的韦龙波、洪家浩、李东城、杨智辉、张锦程均被判处10年以上有期徒刑，并处罚金，而且作为被纠集参与犯罪的张锦程还因庭审中翻供而被处以最重的刑罚，即有期徒刑13年。剖析一审判决思路，存在以下问题：1.公司的股东一概认定为主犯，5人被判处10年以上有期徒刑，导致全案被告人量刑整体偏重；2.实施具体诈骗行为的业务员均认为起重要作用系主犯，导致全案被告人均系主犯，不符合集团犯罪成员构成逻辑，也不符合宽严相济刑事司法政策。而且会出现某个业务员如果诈骗金额在50万元以上，其量刑与犯罪组织者量刑基本相当的悖论；3.在仅少一个如实供述且认罪认罚的量刑情节，被纠集参与犯罪的股东张锦程量刑比本案犯罪集团的组织领导者、首要分子韦龙波多1年，量刑明显有失平衡。在同一个案件中，在适用刑法时维持罪行与刑罚间某种程度的均衡，是人们理解平等的重要维度。[2]基于上述分析，笔者认为，除非有自首、重大立功等法定可以减轻处罚情节等，犯罪集团首要分子量刑一般不得低于同案其他人员。二审根据查明的事实，综合分析各被告人股份、具体行为、与诈骗犯罪关联度等各方面因素，重新对各被告人在共同犯罪中的地位作用进行了厘清。韦龙波作为本案犯罪集团的组织者、领导者，认定首要分子符合法律规定；杨智辉系公司占股20%的股东，在诈骗犯罪中从事员工诈骗业务指导，系副主管身份协助韦龙波进行管理；洪家浩系公司占股20%的股东，从事后勤并实施了联系上家、提供银行卡收取部分诈骗款的行为，二人在诈骗共同犯罪中行为积极、所起作用重要，应认定为主犯。李东城、张锦程被韦龙波纠集参与犯罪并与韦龙波约定在公司占股15%，但与韦龙波、杨智辉、洪家浩相比股份较低，而且李东城仅从事技术保障工作，张锦程仅从事部分后勤工作，均未直接参与具体诈骗犯罪行为，所分工参与的事项与诈骗犯罪紧密度较低，所起作用相对洪家浩、杨智辉较小，可认定为从犯。吴露萍、杨磊、林克笋、徐夏系受公司雇请在公司安排下实施具体诈骗行为，仅是领取公司固定工资和抽成，在共同犯罪中起次要作用，应认定为从犯。根据上述评析结论，二审依法对多名被告人量刑作出改判。二审判决能够更加精准地区分各被告人在共同犯罪中的地位作用，进而对各被告人作出逻辑自洽、梯度合理的判决，能够最大限度实现罚当其罪的判决结果，实现法律效果、社会效果的有机统一。
二、股东是否一定承担共同退缴责任
实践中通常认为，共同犯罪中的股东应共同承担退缴责任。法理基础在于被告人基于共同的犯意和行为共同实施犯罪行为，参照民事行为责任之连带责任，应当判决被告人对违法所得或对被害人造成的损失共同承担退缴责任。一审基于韦龙波、洪家浩、杨智辉、李东城、张锦程均系股东且系主犯，判决5人对全案诈骗犯罪所得共同承担退缴责任，其他业务员则在各自在参与诈骗数额内承担退缴责任。对于4名股东的地位作用，如前文所述，李东城、张锦程被纠集虽约定占有公司股份，但结合其所起具体作用，认定为从犯，在退缴责任分担上也应该相应减轻，从而与各被告人在共同犯罪中地位作用的认定相匹配。在二审已经改判认定李东城、张锦程为从犯的基础上，再以股东身份为由认定二人与韦龙波、杨智辉、洪家浩共同承担退缴责任，不符合罪责刑一致原则，也与二人从犯地位的认定结果矛盾。另一方面，张锦程、李东城二人未参与具体诈骗行为，故没有具体的诈骗金额，但如果参照对本案其他从犯的处理原则，即在各自参与的范围内承担退缴责任，则二人没有犯罪金额无需承担退缴责任，显然又失之过宽，与二人股东身份、参与公司分红的实际情况不符，也与普通公众的认知产生偏离。“判处多长期限、多少罚金合理，不是由法律规定，而是由法官自由裁量。”[3]对于此种情形，需要法官充分发挥司法能动，灵活适用法律，酌定在合理范围内判决二人承担相应的退缴责任。综上，二审认为，吴露萍、杨磊、林克笋、徐夏系受雇请参与犯罪，在共同犯罪中系从犯，未从公司的获利中获得分红，原审判决上述人员各自在参与的范围内承担退缴责任。韦龙波、杨智辉、洪家浩系起积极作用的主犯，应对全案诈骗犯罪所得共同承担退缴责任；李东城、张锦程在共同犯罪系从犯，同时结合二人未直接实施诈骗行为等情节，可酌定判决在诈骗犯罪总额的50%即1100392元内与其他主犯共同承担退缴责任。综合以上理由，二审对本案被告人的退缴责任一并予以改判。
【注释】
作者单位：福建省厦门市中级人民法院
[1]何帆主编：《最高人民法院司法观点集成》，中国民主法制出版社2022年版，第164页。
[2]张明楷：《刑法格言的展开》，北京大学出版社2013年版，第75页。
[3]张明楷：《刑法格言的展开》，北京大学出版社2013年版，第103页。
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