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【202329021】房屋交易型受贿的既未遂认定
文/蒋凌军；史伍俊
【裁判要旨】行为人身为国家工作人员，利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人房产，未变更权属登记，不影响受贿的认定。但由于意志以外的客观原因，请托人无法为行为人办理权属登记，行为人收受他人未取得产权的房产，未能实际控制案涉房产的，应认定为受贿未遂。
□案号 一审：（2019）苏04刑初11号 二审：（2021）苏刑终70号
【案情】
公诉机关：江苏省常州市人民检察院。
被告人：杨猛。
2004年至2012年，被告人杨猛在担任江苏省盐城市药品监督管理局纪检组长、常州市食品药品监督管理局副局长期间，利用职务便利或职权、地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为常州国际医疗器械城有限公司（以下简称医疗器械城公司）等单位或个人在医疗器械生产、经营监管等方面谋取利益，索取或者非法收受医疗器械城公司法定代表人徐岳忠等人给予的财物，共计折合人民币346.5858万元。其中：2010年下半年，被告人杨猛以退休后在常州无住处为由向徐岳忠索要住房，徐岳忠与常州泰和置业发展有限公司（以下简称泰和置业公司）法定代表人杨斌华商量后，同意将泰和置业公司开发的泰和之春苑房产一套送给杨猛。2010年12月，徐岳忠在杨猛选定房屋时，即以杨猛名义支付了2万元的诚意金。2013年8月，杨斌华安排办理房屋交接手续，将该套房产交付杨猛，杨猛入住直至案发。经价格认定，该房产在2011年3月的价格为271.2162万元。
【审判】
常州市中级人民法院认为，被告人杨猛身为国家机关工作人员，利用职务便利索取或者非法收受他人财物，为他人谋取利益；利用本人职权或地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，非法收受请托人财物，数额特别巨大，其行为已构成受贿罪；杨猛身为离职的国家工作人员，利用其原职权或地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，收受请托人财物，数额较大，其行为已构成利用影响力受贿罪；杨猛身为其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。依照刑法第三百八十五条第一款，第三百八十八条，第三百八十三条第一款第（三）项、第二款，第三百八十六条，第三百八十八条之一，第二百七十一条第一款等规定，判决：被告人杨猛犯受贿罪，判处有期徒刑10年6个月，并处罚金50万元；犯利用影响力受贿罪，判处有期徒刑6个月，并处罚金10万元；犯职务侵占罪，判处有期徒刑10个月，决定执行有期徒刑11年，并处罚金60万元。
一审判决后，被告人杨猛不服，向江苏省高级人民法院提出上诉。杨猛及其辩护人提出，一审判决认定杨猛收受徐岳忠等人贿送房屋的事实不清，证据不足，案涉房屋始终没有取得产权，不具备将房屋产权送出的基础条件，杨猛即便占有、使用了该房屋，但对房屋无处置权。江苏高院认为，一审判决认定案涉房屋系徐岳忠、杨斌华送给杨猛的贿赂，定性准确。但现有证据证明，泰和置业公司因客观原因对整个泰和之春苑小区房产均无法办理产权证，且直至案发也未办理。杨猛虽然长时间实际居住在案涉房屋内，但行受贿双方未变更房屋权属登记的原因是行贿人客观上不能提供房屋权属登记，杨猛并未实际控制案涉房产，故应认定该笔受贿系犯罪未遂。综上，一审法院认定杨猛的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但认定受贿案涉房产271.2162万元既遂属适用法律不当，应予纠正。江苏高院改判上诉人杨猛犯受贿罪，判处有期徒刑8年，并处罚金40万元；犯利用影响力受贿罪，判处有期徒刑6个月，并处罚金10万元；犯职务侵占罪，判处有期徒刑10个月，决定执行有期徒刑9年，并处罚金50万元。
【评析】
随着房地产交易的蓬勃发展，房屋在供人居住的同时，又被赋予了保值和投资理财的功能，价值高昂的房产不仅在市场交易中大量存在，也日益成为受贿案件中替代现金的一种较为常见的贿赂物。为逃避房屋登记、领导干部个人财产申报等制度的监督制约，受贿人往往与行贿人达成合意，采用他人代持或匿名登记等方式收受房屋。根据反腐败斗争的实际需要和司法实践的经验总结，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《受贿意见》）对贿赂犯罪中的财物进行了适度扩张解释，将房屋交易型受贿纳入刑事打击范围，同时摒弃了民事法律采用权属登记的物权认定标准，强调未变更权属登记或借用他人名义办理权属登记不影响受贿的认定。但《受贿意见》并未进一步明确房屋交易型受贿案件的认定思路和适用标准，且房屋作为特殊财物，与传统意义上的财物，如现金、物品等可以简单交付来解决既未遂问题情况不同，实践中司法人员仍易受民事产权认定的思维影响，对房屋交易型受贿的既未遂判断容易产生理解偏差。本案是一起典型的房屋交易型受贿案件，对于如何判断是否实际控制房屋，进而认定受贿既遂或未遂，提供了一个具有参考价值的样本。笔者将结合本案案情，对房屋交易型受贿的既未遂认定问题进行具体分析。
一、基于职务行为获取财物是认定受贿罪既遂的标准
根据刑法第三百八十五条的规定，受贿行为具有一定的复合性，即收受型受贿行为由两部分组成：一是职务行为，即行为人利用职务上的便利，为他人谋取利益；二是收受财物的行为，即行为人收受他人财物。索要型受贿摒弃为他人谋利之要素。这对受贿既未遂的认定带来一定障碍，不同学说因对受贿罪考察的侧面不同容易产生分歧，大致分为两种主流观点：其一是谋取利益说，即以职务行为为标准进行判断，强调行为人为他人谋取利益是其利用职务上便利的明确化。但谋取利益有承诺为他人谋取利益和实际为他人谋取利益两种情况，不同情况对职务行为的评价会有所不同。如果行为人实际为他人谋取利益的，可能成立受贿既遂；如果行为人仅承诺而未实际为他人谋取利益的，可能成立受贿未遂。[1]其二是实际受贿说，即以是否收受他人财物为标准进行判断。如果行为人实际控制他人所送财物的，可能成立受贿既遂；如果行为人未实际控制他人所送财物的，可能成立受贿未遂。[2]目前，司法实践采取的是实际受贿说，把受贿罪既未遂的评价重心放在行为人是否基于职务行为收到财物。
实际受贿说有其存在的内在逻辑，因为受贿罪侵害的法益是职务行为的不可收买性，故行为人是否基于职务行为收受财物就成了认定法益是否遭受侵害的关键。[3]如果行为人基于职务行为获取了财物，即权钱交易的对价关系已然实现，法益完全遭受了侵害，应认定为受贿既遂；如果行为人仅承诺利用职务，便利为他人谋取利益，或是正在为他人谋取利益的过程中，或是职务行为已经实施完，但未收受他人财物，或是未能成功收受他人财物，则权钱交易的对价关系尚未实现，法益并未遭受实质侵害，应认定为受贿未遂。
从我国刑法及有关司法解释的规定来看，应当从对价关系实现的角度去理解职务行为的不可收买性。首先，从刑法规定的受贿罪的构成要件来看，无论是索贿还是受贿，均要求获取财物，只是获取的方式存在主动与被动之别；其次，有关贪污贿赂犯罪的会议纪要、批复等文件已有倾向性意见。如《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）在针对贪污罪既遂与未遂的认定上，认为贪污罪与盗窃、诈骗、抢夺等侵犯财产罪一样，应以行为人是否实际控制财物作为区分贪污罪既遂与未遂的标准。虽然《纪要》中并未明确这一标准是否同样适用于受贿罪，但受贿罪同贪污罪不应持截然不同的标准。另外，最高人民法院《关于国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益退休后收受财物行为如何处理问题的批复》中规定，“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，并与请托人事先约定，在其离退休后收受请托人财物，构成犯罪的，以受贿罪定罪处罚”。虽然该批复并未明确是以受贿罪既遂还是未遂处罚，但这只是行为人与请托人约定在离退休后收受财物，是否在离退休后实际收受财物仍未确定，因此，如果行为人在离退休后实际收受了请托人的财物，属于受贿既遂，反之则为受贿未遂。第三，从受贿罪的量刑标准来看，虽司法解释规定的是数额加情节模式，但最终的落脚点仍在数额上，可见行为人收受财物的行为是认定受贿既遂进而承担刑事责任的重要依据。
综上所述，受贿罪的利用职务便利与为他人谋取利益并非实行行为，而是索取或者收受他人财物伴随的情状，用以说明所收财物与其职务行为之间存在对价关系。受贿罪的实行行为只有索取、收受财物，行贿、受贿形成贿赂合意即为着手实行犯罪，索取、收受到财物（实际控制）即成立受贿罪的既遂。
二、实际控制财物是认定受贿罪既未遂的关键
受贿未遂是指行为人已经着手实施实行行为，由于意志以外的原因而未得逞。正如前文所述，受贿罪的实行行为因表现形式不同而有所区分，其一是利用职务便利为他人谋取利益的行为，其二是基于职务收受他人财物的行为。目前，行为人是否基于职务行为获取了财物是认定受贿罪既未遂的标准。而影响行为人实际获取财物与否的因素，不外乎有主观因素和客观因素。在认定犯罪未遂时，因行为人意志以外的客观因素导致其未得逞，使得受贿犯罪停止在未完成形态，行为人的主观因素不在考察范围之列。故受贿未遂，即行为人没有实际获取财物。[4]
然而，行为人没有实际获取财物是一个消极概念，如何具体判断行为人是否实际获取了财物则是需要进一步解决的问题。目前，刑法学界关于认定行为人实际获取财物的认定标准，存在诸多学说，大致分为以下几类：1.转移说。该学说认为，应将行为人是否已将财物移离原处为标准，但凡财物被行为人移离原处的，应认定为受贿既遂，反之则为受贿未遂；2.隐匿说。该学说认为，应将行为人是否将财物藏匿起来为标准，但凡行为人将财物藏匿的，应认定为受贿既遂，反之则为受贿未遂；3.实际控制说。该学说认为，应以行为人是否实际控制、占有财物为标准，但凡行为人已经实际控制、占有了财物则认定为受贿既遂，反之则为受贿未遂；4.失控加损失说。该学说认为，应以请托人是否因行为人的索取或收受行为而丧失财物的所有权或遭受了财产损失为标准，如果请托人丧失了财物所有权或遭受了财产损失则为受贿既遂，反之则为受贿未遂；5.失控加控制说。该学说认为，应以财物是否脱离请托人的控制并实际处于行为人的控制之下为标准，如果财物已脱离请托人的控制并实际处于行为人控制之下为受贿既遂，反之则为受贿未遂。
上述学说中，转移说和隐匿说均是从财物本身的属性及空间形态展开的，没有从社会和法律属性对行为人获取财物的行为进行评价，不具有合理性。失控加损失说更多地是从请托人对财物的所有或占有角度来考虑受贿既未遂问题，忽视了与行为人的关系，而受贿罪侵害的法益是职务行为的不可收买性，并非财产的权属。更何况请托人即便失去对财物的控制，也并非意味着行为人就一定控制了财物，以此为标准来认定行为人是否获取了财物，会不当扩大刑事处罚的范围和力度。失控加控制说则是分别从行受贿双方的角度对同一行为所作的评价，一般情况下，行为人控制了财物，也就意味着请托人失去了对财物的控制，该学说有重复评价之嫌，且会使得受贿罪既未遂的认定变得更为复杂，限缩了受贿罪的打击力度。而且受贿罪的既未遂认定理应站在行为人的角度进行考量，过多强调请托人对财物的控制程度是不可取的。目前司法实践中，实际控制说处于通说地位。[5]实际控制说强调行为人对财物实际控制、占有的事实状态，既不同于民法上的所有权，要求行为人对财物进行占有、使用、收益、处分，也不同于一般财物的交付，更符合受贿罪的立法精神和客观实际。
《受贿意见》第8条规定，“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人房屋、汽车等物品，未变更权属登记或者借用他人名义办理权属变更登记的，不影响受贿的认定”，表明最高司法机关也持实际控制说的立场，为受贿罪的既未遂认定提供了法律依据。另外，《纪要》明确规定贪污罪既遂与未遂的区分以行为人是否实际控制财物为标准，行为人控制财物后是否将财物占为己有不影响贪污既遂的认定，亦印证了实际控制说的合理性。
三、收受客观上无法取得产权的房屋属于受贿未遂
具体到本案，在案证据证实，2010年下半年，杨猛以退休后在常州无住处为由向徐岳忠索要住房，徐岳忠与杨斌华商量后同意将泰和之春苑房产送给杨猛。2010年12月，徐岳忠在杨猛选定案涉房产时，即以杨猛名义支付了2万元的诚意金。2013年8月，杨斌华将该套房产交付杨猛，杨猛入住直至案发。2013年下半年，因资金链断裂，泰和之春苑项目开发中止。截至案发，泰和之春苑因欠缴建设规费、部分楼盘未竣工验收等原因未能取得大产权证，以致小区所有房屋均无法办理小产权证。2015年，泰和置业公司开始破产清算，案涉房产被列为破产财产。2015年11月，杨猛向破产管理人提交其伪造的劳务合作协议，以此申报对案涉房产的债权。2017年8月，破产管理人向法院起诉请求确认杨猛与泰和置业公司的协议解除。2018年3月，法院判决确认协议解除。后杨猛搬离。
关于杨猛收受涉案房产是否构成受贿既遂的问题，第一种意见认为，涉案房产系行贿人为感谢杨猛在医疗器械城项目推进等方面谋取利益而贿送给杨猛的，房屋已经交付给杨猛并由被告人杨猛入住长达4年之久，杨猛占有并控制了涉案房产，依法应认定为受贿既遂；第二种意见认为，贿送房产是行贿人对房屋产权的处分，泰和置业公司未能取得小区的大产权证，行贿人不具备将房产贿送给杨猛的基础条件，且涉案房产已被列为破产财产，杨猛虽实际居住4年多，但未能实际控制该房，应认定为受贿未遂。根据前文分析，笔者认为第二种意见更为合理，理由如下：
（一）杨猛已着手实施受贿犯罪
区分受贿犯罪的完成形态与未完成形态，前提是要符合受贿犯罪的构成要件，然后再判断受贿犯罪的构成要件要素是否充足，即危害行为、危害结果等要素是否齐备。受贿犯罪的未完成形态正是缺少了充足的构成要件要素才会出现未遂、中止等不同停止形态。从一般收受性受贿犯罪构成要件分析，受贿罪的主体要件必须是国家工作人员，主观要件是具有利用职权为他人谋利和收受财物的故意，客体要件是国家工作人员职务行为的不可收买性，无论是既遂还是未遂都需满足上述3个要件。区分既未遂的关键在客观要件，即利用职务之便索取他人财物或收受他人财物为他人谋利的行为。判断受贿罪着手与否的关键亦在于是否开始实行受贿罪构成客观要件的行为。具体到本案，杨猛的行为属索贿，不以为他人谋利益为犯罪构成要件，故当杨猛实施了索要住房的行为时，受贿已经着手，因为该行为具有侵害法益的紧迫危险。
（二）杨猛未能实际控制涉案房产
实际控制强调的是行为人对财物的支配力，并不代表要取得财物的所有权。行为人只要能够对财物进行支配和控制，所有权登记在何人名下并不重要，非法占有目的的实现并不以得到法律上的确认为条件。对于行为人为规避法律风险故意不办理房屋权属变更登记，但长期无偿占有、使用房屋的情形，行为人已在实质上对房屋具有了实际控制权，房屋所有人仅是享有名义上的所有权，但该所有权已被行为人的实际控制权所取代，该情形应当认定为受贿既遂。
本案与上述情形不同，行贿人杨斌华、徐岳忠与杨猛达成了行贿受贿房产的合意，行贿人投资的泰和置业公司为涉案房产办理产权有实际可能性，且行贿人对杨猛办理产权证的要求是同意的，后该项目因资金链断裂、资不抵债进入破产清算程序。同时，杨猛仍始终要求行贿人为其办理产权证，并向破产管理人以伪造的协议书等材料申报债权，要求履行协议并确认房产为杨猛所有。破产管理人因杨猛未签订购房合同、未交购房款，且该套房产已网签备案在他人名下等理由，依法要求对杨猛的债权申报不予确认，后经法院判决确认泰和置业公司与杨猛的协议解除。本案中，无论是杨猛还是行贿人，都有积极办理产权证的意思和行为，并非是为规避法律风险而故意不办理，而是由于意志以外的客观原因，无法为杨猛办理产权证。杨猛虽实际居住该房，但未实际控制该房，后该房被列为破产财产，杨猛被迫搬离，亦证明了其并无实际控制权。故杨猛虽着手实施受贿犯罪，但未能实际控制涉案房产，应认定为受贿未遂。
【注释】
作者单位：江苏省高级人民法院；江苏省常州市中级人民法院
[1]姜涛：“受贿未遂标准的法教义学反思与再造”，载《法律科学》2022年第5期。
[2]周光权：《刑法各论》（第3版），中国人民大学出版社2016年版，第480页。
[3]张明楷：“受贿犯罪的保护法益”，载《法学研究》2018年第1期。
[4]刘健：“受贿罪未遂司法认定标准之检视”，载《刑法论丛》2021年第1卷。
[5]罗开卷：“涉房屋贪污贿赂犯罪的既未遂标准及数额认定”，载《铁道警察学院学报》2020年第1期。
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