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【202326024】淫秽物品性质应由法官根据一般人标准判定
文/袁婷；夏菁
【裁判要旨】淫秽物品性质的判断主体是法官，遵循的判断标准是社会一般人标准。公安机关以及新闻出版部门关于淫秽物品的鉴定，系行政机关依据法律对违法性作出的行政认定，是法官判定淫秽物品性质的证据资料。淫秽物品的性质，应由法官遵循整体性原则，根据社会一般人的标准，结合行为时的文化环境，对涉案物品是否具有诲淫性以及科学艺术价值进行判断。
□案号 一审：（2021）沪0101刑初06号 二审：（2021）沪02刑终1152号
【案情】
公诉机关：上海市黄浦区人民检察院。
被告人：张文骁、袁陆彪、冯轩、夏依玛尔旦·力提甫、南希。
张文骁设立北京骁嫣科技有限公司（以下简称骁嫣公司）并担任法定代表人，组织多名女模特在京、沪、穗、深、厦等城市包括大学校园、商场在内的多处公共场所拍摄全裸照片、视频，并于2018年至2019年初先后雇佣冯轩、袁陆彪负责摄影、摄像并对视频、照片进行编辑，被告人夏依玛尔旦·力提甫负责网站维护及上传照片、视频，被告人南希负责行政管理及上传照片、视频等。相关照片、视频经编辑后上传至境外注册的A网站，在网站浏览、下载照片、视频需成为会员订阅并支付费用。订阅时网站可跳转至骁嫣公司运营的B网站，B网站上出售不同面值的礼品卡，购买的礼品卡可用于支付A网站的订阅费用，被告人张文骁等人以此方式进行牟利。
公安机关经侦查后将5名被告人抓获，经上海市公安局淫秽物品审查鉴定中心（以下简称市局鉴定中心）鉴定，送检的照片和视频中，1027张照片和55份视频文件系淫秽物品。一审审理期间，由上海市公安局鉴定中心会同上海市新闻出版局组成的鉴定组鉴定：送检的视频及照片文件中，47份视频文件和632张照片系淫秽物品。
【审判】
上海市黄浦区人民法院经审理认为，被告人张文骁伙同被告人袁陆彪、冯轩、夏依玛尔旦·力提甫、南希，以牟利为目的，制作淫秽照片、视频，并在互联网上进行传播，其行为均已构成制作、传播淫秽物品牟利罪。在共同犯罪中，被告人张文骁系主犯；被告人袁陆彪、冯轩、夏依玛尔旦·力提甫、南希系从犯，依法应从轻处罚。被告人袁陆彪、冯轩、夏依玛尔旦·力提甫、南希到案后如实供述犯罪事实，依法可从轻处罚。被告人夏依玛尔旦·力提甫、南希认罪认罚，可从宽处理。依照刑法第三百六十三条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条，和刑事诉讼法第十五条之规定，对被告人张文骁犯制作、传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑2年10个月，并处罚金20万元；对被告人袁陆彪、冯轩犯制作、传播淫秽物品牟利罪，分别判处有期徒刑1年5个月，并处罚金10万元；对被告人夏依玛尔旦·力提甫、南希犯制作、传播淫秽物品牟利罪，分别判处有期徒刑8个月，并处罚金2万元；违法所得及涉案作案工具应予没收。
一审宣判后，张文骁、袁陆彪不服，提出上诉。张文骁、袁陆彪以及袁的辩护人认为，涉案照片和视频是人体艺术，非淫秽物品，本案不构成制作、传播淫秽物品牟利罪。张文骁的辩护人认为一审鉴定机构不具有鉴定资质，鉴定人与本案有利害关系应当回避，且鉴定标准混乱；高校摄影教授从专业角度证明涉案照片具有艺术价值，一审判决前后，涉案照片均获得了不同摄影大赛奖项，因此涉案照片不属于淫秽物品，本案不应认定为制作、传播淫秽物品牟利罪。
上海市第二中级人民法院经审理，裁定驳回上诉，维持原判。
【评析】
本案控辩双方关于涉案视频、照片性质的争论，在涉淫秽物品犯罪案件中具有很强的代表性。本案争议焦点在于被告人在校园、商场等公共场所拍摄的裸体视频、照片是否属于淫秽物品。控辩双方围绕本案中视频、照片究竟是根据市局鉴定中心、上海市新闻出版局联合鉴定组的意见，认定为淫秽物品，还是根据美术、摄影教授等专业人士的意见，认定为具有艺术价值的艺术作品，展开了激烈的辩论。最终，一、二审法院认定被告人张文骁等人拍摄的视频及照片属于淫秽物品，张文骁等人的行为构成制作、传播淫秽物品牟利罪。
一、淫秽物品鉴定之下的认定本质
鉴定意见是刑事证据种类中的一种，是指鉴定人对专门性问题从科学、技术的角度提出的分析判断意见，是一种事实判断。[1]行政鉴定是行政机关及其授权部门依照法律规定，根据专业知识对专业问题所做的鉴定。而行政认定是行政确认的一种，是指行政主体依法对相对人的法律地位、法律关系和法律事实等的认定行为。[2]行政鉴定是事实判断，而行政认定是关于违法性的判断。淫秽属于犯罪构成中的规范构成要件要素，对于淫秽物品性质的认定，需要在认识活动的基础之上进行价值判断。显然，关于淫秽物品性质的认定属于违法性的判断，其性质属于行政认定。虽然国家新闻出版署、公安部等部门关于淫秽物品认定的相关规定中，使用了“鉴定”的用语，实践中公安机关或者新闻出版部门对于淫秽物品的认定都套用了鉴定的外衣，但究其本质仍然属于对违法性进行判断的认定。
对于一些专门技术问题，法官由于缺少相关专业技术知识，需要鉴定人对于专门性问题进行分析判断。对于这种事实判断结果也即鉴定意见，如果鉴定机构、鉴定人具备相应资质，鉴定程序合法，鉴定意见应作为法官进行违法性判断的事实基础。而关于违法性的判断则是司法机关的分内之事，关于淫秽物品的行政认定在刑事审判中的作用，实质上是同一物品的行政法意义与刑法意义的关联。虽然出于法秩序统一的目的，刑法对构成要件的解释不能不顾及相关行政法律的规定，尤其是字面相同的概念用语。[3]也正因为如此，实践中涉淫秽物品犯罪案件中都会有公安及新闻出版部门对淫秽物品性质进行的认定，但这种行政认定对司法机关在法律问题的处理上并不具备强制性和优越性。本案中，公安机关以及新闻出版部门组成的联合鉴定组出具的淫秽物品鉴定，其性质属于行政认定。在审判中法官对于淫秽物品性质的判断，并不被该行政认定所决定。
本案中辩护人认为，联合鉴定组不具有鉴定的资质，且与本案有利害关系，违反了回避的程序规定。如上文所述，该鉴定并不属于司法鉴定意见，对该份行政认定的审查并不适用鉴定意见的审查程序。根据1993年新闻出版署、公安部《关于鉴定淫秽录像带、淫秽图片有关问题的通知》的规定，国内出版单位正式出版发行的录像带、图片等出版物，由省级以上新闻出版管理部门、音像归口管理部门负责鉴定；其他由地、市以上公安机关治安部门负责鉴定。当事人对鉴定结论提出不同意见需重新鉴定的，应当由地、市级的宣传、新闻出版、音像归口管理机关、公安机关等部门组成的鉴定组重新鉴定。淫秽录像带、淫秽图片的鉴定标准依照全国人大常委会、国务院、新闻出版署发布的相关规定执行。张文骁等人制作、传播的照片及视频并不属于国内出版单位正式出版发行的出版物，张文骁等人及辩护人对原鉴定意见提出不同意见后，一审法院委托市局鉴定中心、上海市新闻出版局联合组成的鉴定组进行鉴定，符合新闻出版署、公安部的规定，具备鉴定资格，鉴定标准、程序也符合规定。该份行政认定具备证据的资格并无疑问，应由法官对证据形式和内容进行审查，作为判断淫秽物品性质的基础资料。
二、诲淫性与科学艺术价值衡量的时代个体差异
根据刑法规定，淫秽物品是指具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的书刊、影片、录像带、录音带、图片及其他淫秽物品。有关人体生理、医学知识的科学著作不是淫秽物品，包含有色情内容的有艺术价值的文学、艺术作品不视为淫秽物品。从这一规定中可以看出，淫秽物品的认定需满足正反两向的要求，即正向的积极要素——诲淫性，反向的消极要素——没有科学或艺术价值。这意味着诲淫性与科学艺术性并非不能同时存在，而实际上兼有诲淫性与科学艺术价值的作品也并不罕见。不管是诲淫性还是科学艺术价值，这两种属性的判断都极大地依赖人的价值取向，不同个体由于阅历、文化、艺术修养不同，对于诲淫性的评判和艺术价值的感受可能截然不同。而判断出诲淫性的人群不一定能够识别科学艺术价值，识别出科学艺术价值的人则已经注意到诲淫性，且其对于科学艺术价值的判断，往往建立在对诲淫性的分析之上，认为诲淫性是一种反思、批判、嘲讽，是突出艺术价值的手段。
《红楼梦》有的章回中也有对性行为的大量白描，但《红楼梦》不仅没有被认为是淫秽物品，反而因其对人性和时代的刻画与批判成为经典名著。四川画家李壮平以女儿的裸体创作了《东方神女山鬼系列》油画，不同人群对画作的评价也全然不同。但《红楼梦》在很长一段历史时期内被认为是禁书，与《巫山神女》类似艺术理念超前的作品，将来社会对其主流的评价可能也有所不同。从这两个例子中可以看出，判断淫秽物品的性质，首先应遵从整体性原则，其次要遵循社会一般人标准，最后要考虑行为时的文化环境。
（一）整体性原则
普通法系关于淫秽物品的判断曾有著名的罗斯公式，判断淫秽性要根据整体性、一般人和现代社区标准。[4]从我国刑法关于淫秽物品的规定中也可以看出，文学、艺术作品的艺术价值是对作品的整体性评价，体现出淫秽物品性质判断的整体性原则。如果仅因作品中个别段落或者篇幅存在色情描写，就否定整体的艺术文化价值，那么古今中外文学艺术领域的众多扛鼎之作都将被打上淫秽物品的烙印。
（二）社会一般人标准
淫秽物品性质的判断标准应遵从专业人士的观点，还是社会一般人的感受，从淫秽物品犯罪的惩罚依据中可以窥见。刑法学界关于犯罪的本质大都认可法益侵犯说，而法益理论的哲学基础是功利主义，即法律的目的在于“追求最大多数人的幸福”，如果没有侵害法益，就不能发动刑罚，也即损害原则。[5]功利主义在发展过程中，认为冒犯也是一种损害，如果行为冒犯了他人，也应受到法律的限制。我国刑法理论中一般认为淫秽物品犯罪的惩罚依据，是淫秽物品的公开化有害于普通人正常的性行为观念，使普通人产生羞耻感，[6]这正是冒犯理论的体现，但冒犯理论尚无法完全解释我国刑法关于淫秽物品犯罪处罚的立场。我国刑法中共规定了5种涉淫秽物品犯罪，这些犯罪的处罚规则具有明确的导向，即对牟利的处罚重于免费，公然传播重于隐蔽传播，对未成年人犯罪重于对成年人犯罪。涉淫秽物品牟利犯罪传播的隐蔽性比免费传播要强，传播的受众更少，但处罚却更重，冒犯理论要说明这一点面临困难。对此有学者认为，我国有关淫秽物品的刑事立法兼顾了道德主义、家长主义、功利主义的立场，任何一元论的立场都无法清楚地说明我国淫秽物品刑事立法的合理性。[7]例如，道德主义的禁止剥削理论认为，利用淫秽物品牟利是利用人性的弱点还在此之上谋取利益，显然更加不道德，这能够解释为何淫秽物品牟利犯罪的处罚更重。
不管是追求最大多数人的最大幸福的功利主义，还是认为“社会是一个观念共同体，若不共享关于政治、道德、伦理的观念，社会就不能存在”的道德主义，[8]还是其他补充性的解释，都体现了法律对于淫秽物品性质进行评价时，都不得不考虑最大多数人、普通人的观念和感受。因此，淫秽物品犯罪的惩罚依据决定了判断淫秽物品的性质应当遵循社会一般人的标准。
（三）行为时的文化环境
虽然普通公众难以从《巫山神女》油画中收获纯洁、唯美、勇气的美学感受，但不可否认其在美术教授、画家等人群中不乏拥趸。如果认为在先锋美术展览中，向专业人士展览、交易《巫山神女》系列油画构成淫秽物品犯罪，似乎亦违背了公众关于犯罪与刑罚的朴素正义观，这说明《巫山神女》油画仍然具有其内在的价值。1973年美国最高法院在米勒诉加利福尼亚州案中，对罗斯公式进行了修正，认为淫秽物品缺乏“严肃的文学、艺术、政治或科学价值”。而行为时行为人所处的场所、面对的对象、周围的文化语境等，都是体现该种严肃价值是否被主张、认可的因素。因此，在判断淫秽物品性质时，行为时的文化环境应当作为考虑因素。
三、应由法官根据社会一般人的标准判断淫秽物品的性质
当前涉淫秽物品犯罪审判中存在一种审判惯性，即淫秽物品性质的判断应采纳行政机关的行政认定。本案中，被告人及辩护人对这种惯性提出异议，认为公安机关作为办案机关在本案中出具淫秽物品性质的鉴定有违程序正义，并提出应根据美术、摄影教授等专业人士的观点感受，认定被告人拍摄的视频、照片为艺术作品。本质上，这种观点是要将淫秽物品性质的认定权从行政机关手中让渡到具有专业艺术素养的专家手中。在刑事审判中，淫秽物品性质的认定直接关系罪与非罪问题，因此对淫秽物品性质的司法认定，毫无疑问应当掌握在法官手中，由法官根据社会一般人的标准，综合考虑行为时的文化环境，对涉案物品的性质进行价值判断，认定是否属于淫秽物品。
首先，应由法官对淫秽物品的行政认定进行证据审查。当前对于行政认定究竟应当作为何种证据种类进行审查，实践中仍有不同意见，但无论在理论上归为何种证据，只要作为刑事诉讼的证据，就可以根据证据要素进行审查。形式上要审查行政认定主体是否具有相应的资格与权限，即使是主管行政主体也只能在职权范围内作出行政认定；审查行政认定是否真实，认定所指向的物品与涉案物品是否具有同一性，数量上是否遗漏、重复；内容上要审查行政认定所遵循的规范性文件是否具有效力、相似物品的评判标准是否统一等等。
其次，对于可能兼具诲淫性及科学艺术价值的作品，认定其是否属于淫秽物品应遵循整体性原则。对于张文骁所拍摄的视频、照片，要从整体出发，考虑其中的淫秽性对整体的价值及意义。这些视频、照片多以在公共场所等处裸露为主题，并非在艺术层面的交流和展示，而是通过互联网迎合性癖好，追求刺激、博人眼球，不自被认定为具有艺术价值。
再次，淫秽物品的认定要遵循社会一般人标准，以普通人对性的羞耻心、良好的性道义观念为判断标准，将普遍的价值观注入到法律判断中。[9]而社会一般人的视角，总是受其所处的时代影响，因此审查判断时应该以行为时所在地的社会风俗和国家文化背景为基准。[10]本案中涉案照片和视频在一些地标性建筑、图书馆等公共场所进行拍摄，一些标题如“在公共场所公交站牌前突然脱掉衣服，裸露几十秒”“民宅里有男性维修工时，脱掉全部衣服”等视频均已经脱离了生活实际，以社会一般人的良好观念进行判断，无法体会出艺术的美感，不能仅根据专业人士、美术教授的视角，以超现实主义的眼光，得出其具有艺术价值的结论。
最后，要考虑行为人行为时的文化环境。本案中辩护人提出，多位摄影、美术教授认为张文骁的作品“以超现实主义样式，诠释年轻人在喧嚣的城市中的压抑与孤独，是张文骁用哲学思想思考现实社会的艺术实践活动”。但是本案中，张文骁将其拍摄的视频、照片在境外网站上对公众无差别有偿提供，并且提供包月、包年礼品卡等销售方式，难以认为其是在对具有“哲学思想”“诠释压抑孤独”的艺术作品进行交易，在主张视频和照片严肃的艺术价值。
【注释】
作者单位：上海市第二中级人民法院
[1]宋英辉、甄贞：《刑事诉讼法学》，中国人民大学出版社，第195页。
[2]马安生：《行政行为研究》，山东人民出版社2008年版，第308页。
[3]陈小彪、刘锋：“行政犯中行政认定之司法适用研究”，载《西南民族大学学报》2022年第3期。
[4]乔尔·范伯格：《刑法的道德界线：无害的不法行为》，方泉译，商务印书馆2013年版，第11页。
[5]曾根威彦：《刑法学基础》，黎宏译，法律出版社2005年版，第29页。
[6]张明楷：《刑法学》，法律出版社2016年版，第1166页。
[7]罗翔：“论淫秽物品犯罪的惩罚根据与认定标准”，载《浙江工商大学学报》2021年第6期。
[8]德富林：《道德的法律强制》，马腾译，中国法制出版社2016年版，第13页。
[9]蒋小燕：“淫秽物品的‘淫秽性’之判断标准——以社会通念为基点”，裁《法学评论》2011年第1期。
[10]金鸿浩、张高媛：“网络传播淫秽物品犯罪的‘四性'审查要点”，载《中国检察官》2021年第14期。
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