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【202323058】非法获取持有型侵犯商业秘密的入罪要件及损失认定
文/肖晚祥；高卫萍
【裁判要旨】行为人通过盗窃等不正当手段非法获取权利人的商业秘密，虽尚未披露、使用或者允许他人使用，但有证据能够证实行为人主观上具有出卖、毁损等非法目的，可能对权利人经营和发展造成实质性影响，严重扰乱自由竞争的市场秩序，可以侵犯商业秘密罪定罪处罚。对于不正当手段获取商业秘密，未产生实际损失的，已有司法解释规定损失数额以商业秘密的合理许可费确定。涉案商业秘密未有实际合理使用许可费标准的，可以“虚拟许可+类比参照”为标准计算损失数额，即通过国内有资质的资产评估机构进行密点价值评估，同时参考类似商业秘密的合理许可使用费标准，作为确定对权利人造成损失数额的依据。
□案号 一审：（2022）沪03刑初67号
【案情】
公诉机关：上海市人民检察院第三分院。
被告人：周某某。
中芯国际公司经营范围包括半导体（硅片及各类化合物半导体）集成电路芯片制造，与集成电路有关的开发、设计服务、技术服务等。经鉴定，中芯国际公司主张的一种Process
sensor电路，属于不为公众所知悉的技术信息。中芯国际公司以设置FTP权限、监控公司网络流量、签署带有保密义务的劳动合同及保密协议等保密措施，保护上述技术信息不为公众所知悉，并通过该技术信息的实际应用产生经济效益。
2016年9月至2019年1月，被告人周某某入职中芯国际公司担任设计服务部主任工程师，具有查阅中芯国际公司持有的上述与商业秘密相关数据包的权限。2017年3月至2018年11月，被告人周某某违反与公司签订的劳动合同及保密协议，将两个IP数据包在内的文件下载至工作电脑硬盘，再以拆除硬盘的方式将上述文件带离公司并存储于其个人电脑。
经鉴定，周某某获取的上述两个IP数据包所包含的技术方案与中芯国际公司主张的Process
sensor电路技术秘密信息相同。经审计，中芯国际公司因被侵犯商业秘密造成损失128万余元。
2020年8月12日，被告人周某某被抓获，到案后如实供述了侦查机关尚未掌握的犯罪事实。
【审判】
一审法院经审理认为，被告人周某某违反权利人中芯国际公司有关保守商业秘密的要求，以盗窃等不正当手段获取商业秘密，给权利人造成重大损失，其行为已构成侵犯商业秘密罪，依法应予惩处。被告人周某某到案后如实供述侦查机关尚未掌握的犯罪事实，可视为自首，可以从轻或者减轻处罚；其自愿认罪认罚，并于庭前预缴了罚金，依法可从宽处理。据此，判决：一、被告人周某某犯侵犯商业秘密罪，判处有期徒刑1年，缓刑1年，并处罚金6万元；二、扣押在案的电脑主机、移动硬盘等供犯罪所用的本人财物予以没收。
一审宣判后，被告人未上诉，公诉机关未抗诉，判决现已生效。
【评析】
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》（以下简称《知产司法解释（三）》）第3条援引了反不正当竞争法第九条第（一）项的相关规定，将盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的行为，列入侵犯商业秘密刑事打击的范畴。然而，这种非法获取并持有型侵犯商业秘密行为是否会造成实质危害性，有无刑事打击的必要，系审理此类案件需要格外注意的要点。此外，合理许可使用费作为此类案件中损失的认定标准，在司法实践中如何认定，亦是难点。因此，有限划分此类案件的出入罪界限，明晰合理许可使用费的认定标准，既有利于实现罪责刑相适应，同时确保定罪量刑的统一和平衡。
一、有限范围内划分非法获取持有型侵犯商业秘密行为的出入罪界限
（一）刑事打击的必要性
商业秘密价值的关键在于其保密性，以盗窃等不正当手段获取他人商业秘密的行为，本质上侵犯了商业秘密的保密性，无论行为人在获取后是否实际加以披露、使用或允许他人使用，商业秘密的保密性都受到了一定的侵害，对权利人而言价值就会减少，如果被披露、公开后，有可能会彻底丧失了商业秘密的价值。仅以行为人未使用或者未获利而认为未造成危害后果，忽视了商业秘密的特点，不利于对权利人权益的保护，不利于遏制此类违法行为，也会导致对商业秘密的非法获取人、披露和非法许可人违法行为的放纵。《知产司法解释（三）》出台前，也涉及对非法获取持有型的侵犯商业秘密行为是否进行刑事规制的研讨，最终认为这类行为往往更加隐蔽、卑劣，权利人难以通过正常途径予以防范，社会危害性高于违反保密约定或者保密要求侵犯商业秘密的行为，应当予以重点打击和防范。
（二）出入罪边界的考量因素
既然民事、刑事均对此类行为作出规定，此类行为系认定民事侵权还是刑事犯罪？出入罪边界的考量因素有哪些？是否仅仅以损失数额、违法所得数额作为评判标准？1997年刑法对于商业秘密行为的入罪标准，主要是以给权利人造成重大损失作为依据，《知产司法解释（三）》在此入罪标准的基础上，规定了具体的数额标准和情形，即造成损失数额或者违法所得数额在30万元以上，直接导致权利人重大经营困难而破产、倒闭的；跳档标准则是造成损失数额或者违法所得数额在250万元以上。由此可见，出入罪的标准仍主要以数额论，但在司法实务中会发现，不少商业秘密民事侵权案件的数额也在该范围之内，甚至超过该范围，因此唯数额论不能作为出入罪的唯一评判标准。
刑法修正案（十一）对1997年刑法中第二百一十九条进行了修改，以情节严重替代了数额标准，作为综合性罪量因素的情节严重为犯罪认定提供了多元化的标准，体现为情节严重的罪量因素直接附着行为或结果，表征着违法性程度，就其功能而言，发挥着排除微罪行为的类同可罚违法性的作用，情节严重的认定标准应能反映出侵犯商业秘密的不同不法行为类型对法益的侵害程度，且不仅仅以数额量化程度高低作判断标准。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的解释（征求意见稿）》（以下简称《征求意见稿》）就情节严重作了具体规定，除保留《知产司法解释（三）》关于数额以及直接导致破产、倒闭的规定外，还增加了1年内以不正当手段获取商业秘密3次以上，2年内因侵犯商业秘密受过行政处罚2次以上又实施侵犯商业秘密行为的情形规定。从增设的条款本质来看，《征求意见稿》将反复侵犯商业秘密行为列入到刑事规制的范畴，反映出行为人的主观恶性程度以及由此造成的社会危害性程度，也是审理此类案件评判出入罪的依据。
据此，在判断侵犯商业秘密的秩序法益是否受到侵害的问题上，基于刑法谦抑性原则，需独立判断违法性的有无和大小，同时也要尽可能清晰、类型化地把握情节严重的入罪门槛，既应当重视在市场秩序稳定和安全方面的刑事保护任务，又应当审慎地介入包括侵犯商业秘密罪在内的知识产权保护的合理范围。笔者认为，应在有限范围内考量此类侵犯商业秘密行为的出入罪界限，结合具体案件审理而言，应综合考量主观目的、行为和危害结果等主客观方面的要素。
从行为人的主观目的而言，在判断此类行为是否达到情节严重的标准时，可以参考我国司法解释中对部分个罪情节严重的认定标准，将主观上的不法要素包含在内。除《征求意见稿》规定的反复实施侵犯商业秘密行为的情形外，还可考虑行为人是否出于报复性地毁损、为获取违法利益出卖或者为与竞争对手达成某种非法交易等非法目的，上述所列的情况往往会导致对权利人未来经营和发展的实质性破坏，同时还会引起行业或者社会竞争发展的紊乱，严重扰乱自由竞争的市场秩序。相反，如出于合法目的如个人研究、学术探讨等，这种情况下反而会促使行为人在占有商业秘密的同时保持竞争压力、不断改进技术，同时还能平衡商业秘密权利人垄断力量、维护正常市场竞争，在依据反不正当竞争法无法确定行为人是否系民事侵权的情形下，更不应以刑事手段对此介入。
此类案件中，因非法获取的商业秘密尚未披露或使用，行为人往往会对其主观上具有非法目的进行辩解，因此，不能仅凭行为人的供述确定主观非法目的，还要结合客观方面来分析，例如：1.行为人是否有长期交易商业秘密的惯例，本案中周某某就属此例；2.行为人的从业、离职经历，是否在离职后短时间内就职于竞争对手公司，有无签订与使用商业秘密有关联的协议；3.行为人是否为使用商业秘密作了积极准备，招募技术生产人员以及购买设备、原材料等；4.行为人是否与相关人员在通信、微信联系沟通中，透露或者反映将商业秘密用于竞争对手公司等。
二、合理许可使用费的认定：虚拟许可+类比参照
（一）合理许可使用费的认定障碍
《知产司法解释（三）》明确了非法获取持有型侵犯商业秘密罪的案件，损失数额可以合理许可使用费确定，原因在于行为人通过不正当手段获取权利人的商业秘密，实际上节省了正常情况下获取商业秘密本应支付的许可使用费，该许可使用费正是权利人应当收取而未能收取的，应当属于遭受的损失。然而，司法实务中合理许可使用费的认定本身也存在障碍：一是没有客观实际的许可费标准。例如，权利人还未许可他人使用商业秘密的情况下，侵权行为就被发现；或是商业秘密仅用于权利人公司的经营发展，并不考虑许可他人使用；实践中还存在特定利益主体比如母子公司、关联公司之间，双方或约定对商业秘密免费许可使用，或许可关系的真实性存疑。二是鉴定评估许可费的标准难以明确。在没有客观真实的许可费标准的情况下，合理许可使用费是否可由鉴定评估机构出具鉴定评估意见确定？对此，《知产司法解释（三）》给出了肯定意见。但是，鉴定评估机构出具的许可使用费标准是否合理，是否经得起论证和检验，仍然存在较大障碍。
（二）虚拟许可使用费的引入及评估方法
没有客观真实的许可使用费标准，而由有资质的鉴定评估机构经鉴定评估得出的许可使用费标准，其实是一种基于客观证据如原始凭证、财务资料等为依据，所作出的一种假设的、虚拟的许可使用费。“虚拟许可使用费”这一术语早在浙江省绍兴市中级人民法院审理的一起侵犯商业秘密刑事案件中使用。[1]本案中，同样也是委托了国内有资质的鉴定评估机构出具资产评估意见，鉴定人员通过了解鉴定两个IP数据包的主要作用、相关技术密点对于IP数据包的价值，确定了技术密点的贡献率，同时以企业研发成本作为基础（包括人工成本、测试费用等相关费用），考虑使用次数、许可使用后客户在权利人公司进行代工的收益等，最终得出虚拟许可使用费的标准。
虚拟许可使用费的评估方法，一般有成本法、收益法和市场法三种。其中，成本法计算的是人工、资本、研发时间并扣除技术折旧；收益法是预测公司未来的利润，并计算技术贡献占利润的比重及商业秘密密点占技术贡献的比重，市场法则是在市场上找能实现类似技术效果的技术秘密、专利、软件版权的许可使用费，或者包含上述智力成果的服务费。此类案件中惯常使用的是收益法，既能充分体现技术贡献率、折现率、技术贡献度等因素，也能同时反映技术、市场、经营等风险因素；当收益法数据缺失的情况下，可适用市场法进行补充。[2]
（三）类比参照确保合理性
合理许可使用费作为损失认定的依据之一，直接决定着非法获取持有型的侵犯商业秘密行为是否入罪以及罪轻与罪重。鉴定评估机构出具的评估意见要具有合理性，首先，要确保真实性、合法性，即符合法律、法规规定的鉴定意见的程序性要求，比如鉴定评估机构和人员具有法定资质，权利人提供的数据、参数、凭证等是客观存在，相关证据的固定封存合法等。其次，从合理性方面考虑，除审查评估方法是否符合案件实际情况，鉴定意见中所采用的成本要素、使用期限、贡献率、分成率、经济价值、市场竞争程度等是否基于客观证据、实际情况作出外，还可以运用相同、类似许可作为参照的方式，即权利人提供以往的、与涉案商业秘密情况相同或者相似的许可使用收费情况作为参照，由此进一步证实鉴定评估的许可使用费在合理的区间范围内，同时还可以聘请本行业的专家论证鉴定过程和结论的合理性。
本案通过虚拟许可+类比参照标准，以有资质的资产评估机构对涉案商业秘密进行评估，鉴定评估机构结合商业秘密的研发成本、使用周期、市场竞争程度、市场前景、经济价值大小和新颖程度等因素综合评估确定了许可使用费标准；同时将权利人提供的与涉案商业秘密类似的商业秘密的许可使用费作为价值评估的参考，进一步确保了鉴定评估机构出具的评估意见的合理性和准确性。
【注释】
作者单位：上海市第三中级人民法院
[1]参见（2015）浙绍刑终字第874、875号判决书。
[2]参见（2021）浙02刑初35号判决书。
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