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【202323030】《龚品文等组织、领导、参加黑社会性质组织案》的理解与参照——以“软暴力”为主要行为特征的黑社会性质组织认定标准
文/蔡绍刚；李秀康
2022年11月29日，最高人民法院发布了第33批指导性案例，包括第186号至第188号3个指导性案例。为了正确理解和准确参照适用第186号指导性案例，现对该指导性案例的选编过程、裁判要点、参照适用等有关情况予以解释、论证和说明。
一、案例选编过程
龚品文等组织、领导、参加黑社会性质组织案由江苏省高级人民法院作为备选指导性案例向最高人民法院报送，经最高法院刑三庭推荐。2021年12月2日，最高法院研究室召开专业会议对该案例进行了讨论。2022年9月6日，经最高法院第437次刑事审判专业委员会会议讨论，同意作为指导性案例。2022年11月29日，最高法院以法〔2022〕236号文件将该案例编入第33批指导性案例予以发布。
二、本案例的相关情况
（一）基本案情
2013年以来，被告人龚品文、刘海涛在江苏省常熟市从事开设赌场、高利放贷活动，并主动结识社会闲杂人员，逐渐积累经济实力。2014年7月起，被告人龚品文、刘海涛组织被告人马海波、赵杰、王海东、王德运、陈春雷等人，形成了以被告人龚品文、刘海涛为首的较为稳定的犯罪组织，并于2015年4月实施了首次有组织犯罪。2016年下半年、2017年8月，梁立志、崔海华先后加入该组织。
该组织人数众多，组织者、领导者明确，骨干成员固定。被告人龚品文为该组织的组织者、领导者，被告人刘海涛为该组织的领导者，被告人马海波、赵杰、王海东、王德运、陈春雷等人为积极参加者，被告人崔海华、梁立志等人为一般成员。该组织内部分工明确，龚品文、刘海涛负责决策和指挥整个组织的运转；被告人马海波、赵杰、王海东、王德运、陈春雷受被告人龚品文、刘海涛的指派开设赌场牟取利益，并在赌场内抽取“庄风款”、“放水”、记账，按照被告人龚品文、刘海涛的指派为讨债而实施非法拘禁、寻衅滋事、敲诈勒索、强迫交易等违法犯罪行为，崔海华、梁立志参与寻衅滋事违法犯罪行为。该组织为规避侦查，强化管理，维护自身利益，逐步形成了“红钱按比例分配”“放贷本息如实上报，不得做手脚”等不成文规约，对成员的行动进行约束。在借款时使用同伙名义，资金出借时留下痕迹，讨债时规避法律。建立奖惩制度，讨债积极者予以奖励，讨债不积极者予以训斥。该组织通过有组织地实施开设赌场、高利放贷等违法手段聚敛资产，具有较强的经济实力。其中，该组织通过开设赌场非法获利的金额仅查实的就达300余万元。另，在上述被告人处搜查到放贷借条金额高达4000余万元，资金流水上亿元。该组织以非法聚敛的财产用于支持违法犯罪活动，或为违法犯罪活动“善后”，如购买GPS等装备、赔付因讨债而砸坏的物品，以及支付被刑事拘留后聘请律师的费用。该组织为维护其非法利益，以暴力、威胁等手段，有组织地实施了开设赌场、寻衅滋事、非法拘禁、强迫交易、敲诈勒索等违法犯罪活动，并长期实施多种“软暴力”行为，为非作恶，欺压、残害群众，严重破坏社会治安，妨害社会管理秩序，在常熟市及周边地区造成了恶劣的社会影响。该黑社会性质组织在形成、发展过程中，为寻求建立稳定犯罪组织，牟取高额非法利益而实施大量违法犯罪活动。主要犯罪事实如下：
1.开设赌场罪
2015年4月至2018年2月，被告人龚品文、刘海涛、马海波、王海东、赵杰、王德运、陈春雷多次伙同他人在常熟市海虞镇、辛庄镇等地开设赌场，仅查明的非法获利就达300余万元。
2.寻衅滋事罪
2014年至2018年，被告人龚品文、刘海涛伙同其他被告人，在常熟市原虞山镇、梅李镇、辛庄镇等多地，发放年息84%-360%的高利贷，并为索要所谓“利息”，有组织地对被害人及其亲属采取拦截、辱骂、言语威胁、砸玻璃、在被害人住所喷漆、拉横幅等方式进行滋事，共计56起120余次。
3.非法拘禁罪
2015年至2016年，被告人龚品文、刘海涛、马海波、王海东、赵杰、王德运、陈春雷在常熟市等多地，为索要高利贷等目的非法拘禁他人10起，其中对部分被害人实施辱骂、泼水、打砸物品等行为。
4.强迫交易罪
（1）2013年3月，被告人龚品文向胡某某发放高利贷，张某某担保。为索要高利贷本金及利息，在非法拘禁被害人后，被告人龚品文强迫被害人张某某到王某某家提供家政服务长达一年有余，被告人龚品文从中非法获利25500元。
（2）2014年11月，被告人刘海涛、王海东向陈某某发放高利贷，陶某某担保。在多次进行滋事后，被告人王海东、刘海涛强迫被害人陶某某于2017年4月至2018年1月到被告人住处提供约定价值6000余元的家政服务共计80余次。
5.敲诈勒索罪
2017年8月31日至2018年1月21日，被告人刘海涛、王海东、王德运、陈春雷实施敲诈勒索3起，以签订车辆抵押合同、安装GPS的方式，与被害人签订高出实际出借资金的借条并制造相应的资金走账流水，通过拖走车辆等方式对被害人进行要挟，并非法获利合计5.83万元。
（二）裁判结果
常熟市人民法院一审判决，认定被告人龚品文犯组织、领导黑社会性质组织罪，与其构成的开设赌场罪、寻衅滋事罪、非法拘禁罪等数罪并罚，决定执行有期徒刑20年，剥夺政治权利2年，并处没收个人全部财产，罚金12万元；认定被告人刘海涛犯领导黑社会性质组织罪，与其构成的开设赌场罪、寻衅滋事罪、非法拘禁罪等数罪并罚，决定执行有期徒刑18年，剥夺政治权利2年，并处没收个人全部财产，罚金11万元；对其他参加黑社会性质组织的成员亦判处了相应刑罚。
一审宣判后，龚品文、刘海涛等人提出上诉。江苏省苏州市中级人民法院二审裁定驳回上诉，维持原判。
（三）指导价值
刑法第二百九十四条第五款第（三）项规定，黑社会性质组织应具备以暴力、威胁或者其他手段，有组织地多次进行违法犯罪活动，为非作恶，欺压、残害群众的行为特征。2009年最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合印发的《办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》（以下简称2009年《纪要》）及2015年最高法院印发的《全国部分法院审理黑社会性质组织犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称2015年《纪要》）更加强调黑社会性质组织行为的“硬暴力”特征，指出暴力或以暴力相威胁始终是黑社会性质组织实施违法犯罪活动的基本手段。在上述两份《纪要》中，“软暴力”尚未作为独立称谓出现。究其原因，黑社会性质组织以欺压、残害群众为内在评判标准，这是其在行为方式、侵害客体、危害后果上区别于其他犯罪组织的显著特征。“硬暴力”因其行为方式的极端性和危害后果的严重性，往往更加容易达到欺压、残害群众的程度，而对暴力威胁外的其他手段，往往被作为兜底规定来理解。对“软暴力”具体有哪些表现形式、需要达到什么强度才满足黑社会性质组织的行为特征等问题，缺乏司法研究和实践经验。
近年来，黑社会性质组织犯罪的形态特征出现了新的变化，以“硬暴力”为主要行为手段的黑社会性质组织行为特征认定标准调整范围过窄的问题日益凸显，特别是在以开设赌场、非法放贷为主要经济来源的犯罪组织中，以聚众造势、拉挂横幅、泼粪喷漆、摆放花圈、围堵呼喊等“软暴力”为主要手段的不法行为大量存在。这些“软暴力”行为游走在灰色地带，严重背离社会主义核心价值观，败坏社会风气，给受害人的人身财产安全和心理健康造成严重影响。因司法规制标准不够明确，以往公安司法机关对“软暴力”行为的处理办法不多，往往以批评教育为主，或者由当事双方通过民事诉讼途径解决，致使相关犯罪分子更加有恃无恐，气焰愈发嚣张。在刻意规避“硬暴力”，给司法机关打击处理造成困难的同时，“软暴力”的方式、手段日趋多样，行为后果日趋严重，某些“软暴力”行为给群众带来的心理恐慌和精神压制已丝毫不逊于传统“硬暴力”手段，严重降低群众的获得感、幸福感、安全感，亟需加以解决。
扫黑除恶专项斗争开展以来，面对新的形势任务，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部于2018年联合印发《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》（以下简称《指导意见》），明确指出：黑社会性质组织实施的违法犯罪活动包括非暴力性的违法犯罪活动……暴力、威胁色彩虽不明显，但实际是以组织的势力、影响和犯罪能力为依托，以暴力威胁的现实可能性为基础，足以使他人产生恐惧、恐慌进而形成心理强制，或者足以影响、限制人身自由、危及人身财产安全或者影响正常生产、工作、生活的手段，属于刑法第二百九十四条第五款第（三）项中的其他手段。2019年，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合印发《关于办理实施“软暴力”的刑事案件若干问题的意见》（以下简称《软暴力意见》），首次将“软暴力”作为独立称谓写入规范性文件，并进一步明确“软暴力”手段属于黑社会性质组织行为特征及恶势力概念中的其他手段。上述规范性文件为实践中认识和处理此类问题提供了明确依据。
本案总结了黑社会性质组织实施“软暴力”的主要行为特征，在此基础上明确提出了“软暴力”涉黑的司法认定标准，即黑社会性质组织实施的“软暴力”一般应以“硬暴力”为依托，具有长期性、多样性、体现出明显的组织性特征并已经造成严重的实际危害后果，为实践中认定、处理以“软暴力”为主要行为方式的涉黑犯罪提供指引，有利于统一“软暴力”涉黑案件的裁判标准和尺度，也为侦查机关办理此类案件提供了明确的侦办思路和证据收集方向。
三、裁判要点的理解与说明
该指导案例的裁判要点确认：犯罪组织以其势力、影响和暴力手段的现实可能性为依托，有组织地长期采用多种“软暴力”手段实施大量违法犯罪行为，同时辅之以“硬暴力”，“软暴力”有向“硬暴力”转化的现实可能性，足以使群众产生恐惧、恐慌进而形成心理强制，并已造成严重危害后果，严重破坏经济、社会生活秩序的，应认定该犯罪组织具有黑社会性质组织的行为特征。
现围绕与该裁判要点相关的问题逐一解释和说明如下：
（一）“软暴力”的强度是否达到足以使群众产生恐惧、恐慌进而形成心理强制，是把握实施“软暴力”的犯罪组织是否具备黑社会性质组织行为特征的核心判断标准
本案涉案犯罪组织在行为方式上主要以长期大量实施各种“软暴力”行为为鲜明特点。随着《指导意见》对非暴力性违法犯罪活动也可能符合黑社会性质组织行为特征的提示性强调，对“软暴力”涉黑的实践把握标准亟需厘清。笔者认为，作为黑社会性质组织的行为特征，对“软暴力”行为的强度要求也应与“硬暴力”一样，以客观上是否足以达到欺压、残害群众的程度为标准进行把握。要对欺压、残害群众这一客观表述进行司法证明，就要从对“欺压”“残害”的解释角度出发，对被害人主观上是否因违法犯罪行为产生恐惧、恐慌，并进而陷入心理受强制的境地进行论证。司法实践中，一般不会将一个违法犯罪手段暴力性不明显、尚未造成严重危害后果的犯罪组织认定为黑社会性质组织，因此，对违法犯罪活动强度的把握是实践中判断一个犯罪组织是否满足黑社会性质组织行为特征的重要考量内容。与此相对，对于以实施“软暴力”为主要行为手段的犯罪组织而言，其实施“软暴力”的强度是否符合黑社会性质组织行为特征的要求，应以相关行为是否足以使群众产生与遭受“硬暴力”同质化的恐惧、恐慌，进而陷入精神和心理受到犯罪组织强制的境地为核心判断标准。
（二）黑社会性质组织实施的“软暴力”应具有长期性
与“硬暴力”给当事人直接带来肉体损害或疼痛不同，实施“软暴力”主要是给被害人施加精神折磨。该类行为违背文明、和谐、诚信、友善的社会主义核心价值观，其所造成的长期冲突、消极氛围给被害人带来的压抑情绪、缠绵烦恼，有时更甚于“硬暴力”所带来的痛苦。[1]实践中，因遭受“软暴力”导致被害人妻离子散、有家难回并不鲜见，更有甚者，造成被害人精神崩溃进而自杀自残等严重后果也时有发生。由此可见，在施加心理压制的强度上，“软暴力”本身可以带来不逊于“硬暴力”的效果。但也要承认，“软暴力”的危害程度不及“硬暴力”，存在与“硬暴力”手段非等值性和非相当性的特点。[2]因此，仅在短期内实施数量较少的“软暴力”行为，尚难以达到对被害人造成心理强制的程度，不符合黑社会性质组织欺压、残害群众的内在要求。实践中，造成极端危害后果的案例也多是在被害人长期遭受“软暴力”侵害后发生。因此，“软暴力”造成的精神折磨要达到精神压制的程度，应遵循由量变到质变的哲学逻辑，其危害要达到与“硬暴力”同质化的效果需要相当量的积累。
（三）黑社会性质组织实施的“软暴力”应具有多样性
一方面，由于“软暴力”本身的暴力、威胁色彩不够明显，手段强度不及“硬暴力”，因此仅实施单一手段的“软暴力”行为，往往不足以对受害群众施加强烈的心理压制；另一方面，手段单一的“软暴力”行为不足以体现黑社会性质组织的犯罪能力，违法犯罪手段单一往往说明犯罪组织发展尚不成熟，势力尚未壮大，组织较为涣散，犯罪程度不强，尚不足以使受害群众产生足够强烈的心理恐惧，难以达到足以影响、限制人身自由、危及人身财产安全或者影响正常生产、工作、生活的暴力强度，不能满足成立黑社会性质组织所要求具备的行为特征。
（四）黑社会性质组织实施的“软暴力”应体现出明显的组织性特征
黑社会性质组织之所以能够严重危及人身财产安全或者影响正常生产、工作、生活，成为社会毒瘤，就在于其具有明显的组织性，呈现出组织成员相对固定，并有明确的组织和领导者等特点。[3]这是黑社会性质组织犯罪区别于一般单一犯罪最显著的特点，也是组织、领导、参加黑社会性质组织行为本身就具备刑事可罚性的逻辑基础。一方面，组织性是黑社会性质组织具备较强犯罪能力的重要保障，如果相关“软暴力”行为无法体现出组织策划、团体协作、分工实施等组织性特征，表明相关“软暴力”行为具有一定的自发性、随意性。由于“软暴力”行为本身暴力强度不够，如果缺少组织痕迹，零散实施，则必然难成气候，无法达到与黑社会性质组织相称的危害强度；另一方面，行为的组织性也是黑社会性质组织能够通过违法犯罪活动给受害群众施加心理威慑的重要依靠，正是通过组织性的体现，使被害人认识到自身所面临的不法侵害不是来源于单纯的个人，而是来源于一个缜密组织，才更加放大了心理恐惧。虽然面临的“软暴力”行为暴力特征不明显，但因为感知到行为的组织性，使得受害群众更加容易丧失与违法犯罪行为进行对抗的理性与信心，陷入心理受强制的境地。实践中，组织性一般可以从多人实施、统一着装、显露文身、特殊标识等特征加以判断，也包括其他各种以明示或者暗示方式，足以使对方感知组织性的行为。
（五）黑社会性质组织实施的“软暴力”应有能够直接构成犯罪的行为，并已实际造成危害后果
由于危害性特征本身就是判断一个犯罪组织能否成立黑社会性质组织的重要方面，如果没有黑社会性质组织实施的欺压、残害群众的严重犯罪行为，根本就不可能认定为黑社会性质组织罪。[4]因此，对于以实施“软暴力”为主要行为特征的涉黑犯罪组织来说，必然要求其实施“软暴力”已经造成了足够严重的危害后果，否则难以树立恶名，形成非法权威，最终实现对某一行业领域形成非法控制或重大影响。对于危害性特征的把握，《指导意见》规定主要包括以下几种情形：致使多名合法利益遭受犯罪或者严重违法活动侵害的群众不敢通过正当途径维护权益；对一定行业的生产经营形成垄断，或者对涉及一定行业的准入、经营、竞争等经济活动形成重要影响；致人重伤或致多人轻伤；通过违法犯罪活动敛财数额巨大；干扰、破坏正常生产经营造成重大损失；严重干扰；、破坏党政机关和基层群众自治组织的工作秩序等。由于“软暴力”行为暴力特征本身不够明显，要评价“软暴力”是否已经造成严重危害后果，一般应按照实施“软暴力”行为已造成上述两种以上危害情形来进行把握比较妥当。另外，为体现黑社会性质组织的犯罪能力和不法行为对群众造成心理威慑的强度，在“软暴力”行为中应有能够直接构成犯罪的部分，而不能全部都是仅仅构成单纯违法的行为。
（六）黑社会性质组织实施的“软暴力”应有向“硬暴力”转化的现实可能性
黑社会性质组织是犯罪集团的高级形态，是层级架构最清晰、组织结构最稳固、行为意图最明确、共同利益最明显、犯罪能力最强大的犯罪组织，其违法犯罪行为不仅手段多样，而且危害程度较强。在黑社会性质组织的发展、存续过程中，其为谋求强势地位、形成非法影响，追求非法利益的最大化、确定性，实现对某一地区或特定行业领域的非法控制或重大影响，从而最终达到称霸一方的目的，必然要以具有严重社会危害性的犯罪手段为依托。换言之，“硬暴力”始终是黑社会性质组织行为特征中最鲜明的表现方式。以实施“软暴力”为主要行为手段的黑社会性质组织，在行为方式上也要以“硬暴力”为依托，在“软暴力”不能实现其非法意图时，存在使用“硬暴力”的现实可能性，绝不排斥通过“硬暴力”实现其违法犯罪目的。[5]“软暴力”以“硬暴力”为依托，随时可能向“硬暴力”转化，包括但不限于以下表现形式：一是组织成员多人出场摆势，结伙实施“软暴力”行为，在非法意图不能得逞时，实际使用“硬暴力”。二是组织成员在实施“软暴力”的过程中以“硬暴力”相威胁，通过毁坏财物、显露凶器、身上疤痕等手段，宣扬或暗示犯罪组织曾经使用“硬暴力”的违法犯罪事例，表明其具备随时使用“硬暴力”的现实条件。司法实践中，一般应按照涉案犯罪组织存在实际使用“硬暴力”的事例为标准进行把握。
四、参照适用时应注意的问题
《指导意见》及《软暴力意见》对“软暴力”行为作出的相关规定，是对以往司法经验的深刻总结，是在继承、吸收2009年《纪要》和2015年《纪要》既有规定的基础上进一步的细化、补充、完善，在指导思想和规范体系上一脉相承，在司法实践中应一体适用。根据黑社会性质组织主观上应具有谋求树立恶名和非法权威的意图，客观上应对某一地区或特定行业领域形成非法控制或重大影响的评价要求，实施“软暴力”应具有一定的公开性，如当众围堵拦截、聚众强占、高音滋扰等。如果在行为过程中明显有意隐瞒身份、毁灭痕迹，无意扩大非法影响，不宜认定相关“软暴力”行为符合黑社会性质组织的行为特征。
【注释】
编审人：最高人民法院刑三庭 周川
最高人民法院案例指导工作办公室 马蓓蓓
执笔人：江苏省苏州市中级人民法院 蔡绍刚 李秀康
[1]〔意〕切萨雷·贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国法制出版社2005年版，第58页~第59页。
[2]黄京平：“软暴力的刑事法律意涵和刑事政策调控——以滋扰型软暴力为基点的分析”，载《新疆师范大学学报》（哲学社会科学版）2019年第6期。
[3]曾粤兴、贾凌：“罪刑法定视野中的黑社会性质组织”，载《中国刑事法杂志》2011年第7期。
[4]陈兴良：“论黑社会性质组织的组织特征”，载《中国刑事法杂志》2020年第2期。
[5]卢建平：“软暴力犯罪的现象、特征与惩治对策”，载《中国刑事法杂志》2018年第3期。
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