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【202320025】同时收售对公账户、个人银行卡套件的定罪量刑
文/罗仁清；黄静静
【裁判要旨】行为人出于一个目的实施收售具有支付结算功能工具的行为，同时侵害多个法益，触犯数个罪名，其罪数类型属于实质的一罪，应按从一重处断原则处理，不实行数罪并罚。
□案号 一审：（2020）闽0702刑初275号 二审：（2021）闽07刑终128号
【案情】
公诉机关：福建省南平市延平区人民检察院。
被告人：余文超、林秀霞、张小兰、荣俊杰。
2018年底，被告人余文超与王康华（另案处理）商定，由余文超负责收购银行对公账户（含工商营业执照正副本、公司及法人代表印章、法人代表身份证正反面照片、基本存款账户信息、手机电话卡、U盾）和个人银行卡（含个人身份证正反面照片、手机卡、U盾），以每套银行对公账户4800元左右的价格、每套个人银行卡1800元左右的价格出售给王康华。这些银行对公账户和个人银行卡最终被用于非法用途。2019年5月，余文超在南平市延平区注册了南平市胜隆博盛投资咨询有限公司（以下简称胜隆博盛公司），同年9月在南平市建阳区注册了分公司，并雇佣被告人林秀霞、张小兰、荣俊杰及黄贺棋、陈玲、廖美英（均另案处理）等人专门从事收购银行对公账户、个人银行卡业务。至2020年1月初，余文超共收购对公账户及营业执照80余套、个人银行卡20余套并出售给王康华，共计获利18万元。
公诉机关指控被告人余文超、林秀霞、张小兰、荣俊杰收售他人对公银行套件、个人银行卡套件的行为均构成侵犯公民个人信息罪，情节特别严重，四被告人自愿认罪认罚，分别提出量刑建议。
【审判】
南平市延平区人民法院作出一审判决，以买卖国家机关证件罪对被告人余文超、林秀霞、张小兰、荣俊杰分别判处有期徒刑2年11个月至1年不等的刑期，并处2万元至5000元不等的罚金。被告人荣俊杰已退出的违法所得5000元予以没收，上缴国库；被告人林秀霞尚未退出的违法所得2万元、被告人张小兰尚未退出的违法所得2万元继续予以追缴，上缴国库；被告人余文超实际占有并支配共同违法所得的剩余部分13.5万元继续予以追缴，上缴国库。
一审宣判后，公诉机关认为被告人余文超等人的行为同时构成帮助信息网络犯罪活动罪、买卖国家机关证件罪和侵犯公民个人信息罪，本案应依照处罚较重的侵犯公民个人信息罪定罪处罚，遂提出抗诉。
支持抗诉机关南平市人民检察院认为，本案被告人余文超、林秀霞的行为同时触犯帮助信息网络犯罪活动罪、买卖国家机关证件罪、妨害信用卡管理罪，根据本案情况，按想象竞合理论，应以买卖国家机关证件罪、妨害信用卡管理罪数罪并罚，故变更理由后支持抗诉。
南平市中级人民法院经审理认为，原审被告人余文超等人共同以牟利为目的，专门从事收购、出售银行对公账户及个人银行卡业务，该收售行为包含收购、出售对公账户、工商营业执照、印章、电话卡、个人银行卡等内容，实质上收购、出售的是具有银行支付结算功能的账户，符合刑法意义上的一个行为。该行为同时触犯了帮助信息网络犯罪活动罪、买卖国家机关证件罪、妨害信用卡管理罪，系想象竞合犯，属实质的一罪，应按从一重处断原则处理。买卖国家机关证件罪和妨害信用卡管理罪的量刑幅度基本相当，帮助信息网络犯罪活动罪明显较轻于二者，从本案侵害的法益看，以妨害信用卡管理罪定罪更为准确。但由于妨害信用卡管理罪系二审期间支持抗诉机关追加的罪名，一审期间未针对该罪名进行法庭调查及辩论，如以妨害信用卡管理罪定罪，则剥夺了原审被告人的上诉权。原判选择以买卖国家机关证件罪对余文超、林秀霞进行处罚亦能实现实体正义。二审据此裁定驳回抗诉，维持原判。
【评析】
随着现代通讯技术和支付技术的迅猛发展，犯罪分子为逃避调查，犯罪手段日趋隐蔽，各个作案环节形成了精细化分工合作的利益链条，导致侦查机关取证困难，打击效果不佳。在网络犯罪黑灰产业链中，因对公账户限额高、交易笔数大、难以监控、更易获得被害人信任等原因而备受犯罪分子的青睐，形成了专门收售银行对公账户、个人银行卡的职业卡贩群体。针对非法交易信用卡、银行账户的行为如何定性的问题，特别是针对同时收售银行对公账户八件套及个人银行卡四件套的行为，因其中所包含的对象不同，在定性上争议很大，涉及一罪或数罪、此罪与彼罪的处断问题。笔者在中国裁判文书网、法信类案检索平台、审判管理系统上检索了类案，全国各地法院在此类案件的处理上各色各样，包括南平辖区内各县市区法院亦是如此。面对“断卡行动”开展以来侦破的大量案件，本案对同时收售银行对公账户及个人银行卡套件的行为定性提供了审理思路。
本案中，争议焦点在于被告人余文超等人收售对公账户八件套及个人银行卡四件套的行为定性。抗诉机关认为，被告人等人的行为同时构成帮助信息网络犯罪活动罪、买卖国家机关证件罪、侵犯公民个人信息罪，应选择侵犯公民个人信息罪定罪处罚；支持抗诉机关认为，被告人余文超等人买卖对公账户和个人银行卡，在刑法意义上应当评价为两个独立行为，两个行为分别符合买卖国家机关证件罪和妨害信用卡管理罪的构成要件，应当以买卖国家机关证件罪和妨害信用卡管理罪数罪并罚；二审法院认为，被告人余文超等人出于收售具有支付结算功能账户的目的，实施了收售银行对公账户套件、个人银行卡套件的行为，同时构成帮助信息网络犯罪活动罪、买卖国家机关证件罪、妨害信用卡管理罪，系想象竞合犯，应按从一重处断原则处理。
笔者同意二审法院的观点，具体分析意见如下：
一、行为人收售对公账户八件套和个人银行卡四件套的行为，应首先排除适用刑法第二百五十三条之一规定的侵犯公民个人信息罪
侵犯公民个人信息罪规定在刑法分则第四章“侵犯公民人身权利、民主权利罪”中，该罪侵害的法益是公民个人信息的安全和自由。个人信息是社会的润滑剂，具有社会性、公共性，在社会活动中向他人提供或者披露他人个人信息是社会运行的基本需要，基于个人信息的社会性、公共性，个人信息本质上是可以为人使用的。个人信息的刑法保护是个人信息保护的最后一道防线，即要求使用个人信息不得侵犯他人的人格尊严和个人自由，由于刑法的谦抑性，不能将所有出售或提供公民个人信息的行为均视为犯罪行为。
该罪在客观方面表现为两种行为：其一，行为人违反国家有关规定，向他人出售或者提供公民个人信息。其二，行为人窃取或者以其他方法非法获取公民个人信息。这里的第一种行为指的是出于商业目的，违反国家有关规定，将自己掌握的公民个人信息出卖或提供给他人；第二种行为指的是以秘密窃取或其他方法，如收买、欺骗、强取等手段，违反国家有关规定获取公民个人信息。上述侵犯公民个人信息的行为必须达到情节严重的程度才构成犯罪。本案中，首先，被告人余文超等人收售对公账户八件套、个人银行卡四件套的目的在于直接利用对公账户、个人银行卡接收、转移、转换通过违法犯罪活动获取的非法资金，并非针对所附证件资料中所包含的个人信息；其次，侵犯公民个人信息罪侵犯的客体是公民个人的信息安全和自由，而本案被告人收售相关套件的证件资料均由提供者本人自愿提供并办理，在案亦无证据表明被告人等人的行为给本案证件资料提供者的人身或财产造成侵害，故本案被告人的行为不符合侵犯公民个人信息罪的构成要件，应首先排除适用侵犯公民个人信息罪。
二、本案对被告人余文超等人行为定性的基本思路
本案中，被告人余文超为获取非法利益，成立了胜隆博盛公司及建阳分公司，并雇佣多人向他人收购银行对公账户套件、个人银行卡套件后再出售，被告人余文超等人在网络黑灰产业链中的身份属于职业卡贩。从本案的犯罪对象看，除了对公账户、个人银行卡外，收售的对公账户套件内还包含工商营业执照的正、副本，故在审理过程中需先厘清本案犯罪对象的属性：1.涉案的对公账户，是个体工商户凭营业执照以字号或经营者姓名开立的银行结算账户，根据2003年第5号中国人民银行令发布的《人民币银行结算账户管理办法》第三条第一款第（一）项之规定，前述账户纳入单位银行账户管理。2.个人银行卡，系由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡，根据全国人大常委会关于刑法有关信用卡及规定的解释，其性质属于信用卡范畴。3.工商营业执照是工商行政管理机关发给工商企业、个人经营者的准许从事某项生产经营活动的凭证，工商营业执照的正、副本具有同等的法律效力，性质上属于国家机关证件。
（一）被告人余文超等人的行为首先构成帮助信息网络犯罪活动罪
2015年刑法修正案（九）增设了3个网络犯罪相关罪名，其中之一便是刑法第二百八十七条之二的帮助信息网络犯罪活动罪。2019年10月，最高人民法院、最高人民检察院出台《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《帮信解释》），解决了该罪中“明知”的认定、“情节严重”追诉标准以及“犯罪”的内涵等导致的司法适用难题。为进一步依法严厉惩治电信网络诈骗犯罪，对其上下游关联犯罪实行全链条、全方位打击，2021年6月最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合出台的《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见（二）》（以下简称《电诈意见（二）》）第7条、第8条、第9条对帮助信息网络犯罪活动罪中的“明知”“帮助”“情节严重”作了进一步的规定，其中出租、出售、出借信用卡、银行账户等具有支付结算功能的工具即为帮助信息网络犯罪活动罪中的帮助行为，为利用信息网络实施犯罪的犯罪分子提供信用卡、银行账户5张以上即达到本罪中情节严重的标准。
认定本罪的难点在于如何界定明知他人利用信息网络实施犯罪，帮助信息网络犯罪是帮助犯正犯化的体现，具有实行行为的独立性，其明知的界定不以与上游犯罪存在意思联络为前提。若本罪的明知限定在确实知道的范围内，会过度地限制处罚的幅度和力度。由于电信网络诈骗犯罪具有空间虚拟化、行为隐蔽化、链条产业化的特点，正犯与帮助犯之间具有时空的间隔，要求帮助行为达到确实知道的程度，势必对明知的认定提出过高的要求，从《帮信解释》第11条第（3）项的规定也可以看出，在认定明知的过程中可以根据客观事实来推定。因此，认定行为人主观上明知，应结合行为人的认知能力、既往经历、交易对象、与信息网络犯罪行为人的关系、提供技术支持或者帮助的时间和方式、获利情况、出租、出售的数量、次数及行为人的供述等多方面因素综合考量。本案二审审理期间出台的《电诈意见（二）》，针对对公账户的明知又独立作了规定：收购、出售、出租单位银行结算账户、非银行支付机构单位支付账户，可以认定为《帮信解释》第11条第（7）项规定的“其他足以认定行为人明知的情形”。该条规定为司法实践中认定收售对公账户的主观明知提供了明确的法律依据。
本案中，截至案发前，被告人余文超等人共收售了80余套对公账户、20余套个人银行卡，从中获利18万元，又有网络诈骗款项流向余文超等人收购、出售的账户内，被告人等人收售对公账户、银行卡的行为客观上为利用网络实施犯罪的人员提供了支付结算帮助，提供支付结算工具的数量、支付结算金额及获利均达到情节严重的标准，主观方面依据《电诈意见（二）》第8条之规定，可直接认定本案被告人主观上明知他人利用信息网络实施犯罪，其行为均已构成帮助信息网络犯罪活动罪。
（二）被告人余文超等人的行为亦构成妨害信用卡管理罪、买卖国家机关证件罪
妨害信用卡管理罪是指持有、运输伪造的信用卡或者数量较大的伪造的空白信用卡，非法持有数量较大的他人的信用卡等行为，侵害的法益是国家的信用卡管理秩序。本案所涉非法持有他人信用卡的行为系状态犯，要求人对物具有控制、支配权，而买卖型的持有他人信用卡应对整体状态进行评价，不仅限于行为人将卡隐匿于自己身上，暗藏于家中或者其他地方、委托他人代为保管等，均可成立持有。简而言之，即不论将对象置于何方，只要行为人对银行卡有实际的控制权或可自由支配，即可成立非法持有他人信用卡。根据最高法院、最高检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条规定，非法持有他人信用卡5张以上不满50张的，应当认定为非法持有他人信用卡数量较大，非法持有他人信用卡50张以上的，应当认定为数量巨大。《电诈意见（二）》第4条规定，无正当理由持有他人的单位结算卡的，属于妨害信用卡规定的非法持有他人信用卡。实践中，银行对公账户往往包含单位结算卡，该部分数量应一并计入信用卡犯罪数量，因本案侦查和起诉阶段均未考虑案涉妨害信用卡管理犯罪的问题，并未查证被告人等人收售的对公账户内是否包含单位结算卡，一审期间亦未对该部分事实进行法庭调查，故无法对该部分信用卡数量进行评价。但本案被告人等人收售个人银行卡的数量已达到非法持有他人信用卡数量较大的程度，其行为已构成妨害信用卡管理罪。
买卖国家机关证件罪是指以金钱为交换条件，非法购买或者销售国家机关证件的行为。本罪侵犯的是国家机关对证件的正常管理活动及其信誉，国家机关证件作为国家机关行使职权、管理社会的重要凭证和手段证明，是社会活动中取得他人信任的一种主要形式，任何买卖国家机关证件的行为都会影响其正常管理活动，损害他们的声誉，从而破坏社会管理秩序。故而本罪属于行为犯，只要行为人着手实施了买卖国家机关证件的行为，犯罪的客观方面即为完备，不需要行为结果的出现即可认定既遂。本案中，被告人余文超等人以营利为目的收售的80余套对公账户套件内均包含了工商营业执照正、副本，如前所述，工商营业执照在性质上属于国家机关证件，故其行为已构成买卖国家机关证件罪。
（三）被告人余文超等人出于一个目的实施的行为同时触犯数个罪名，属于实质的一罪，应按从一重处断原则处理
本案的争议焦点、难点在于被告人余文超等人的行为罪数形态，即应认定一罪或是数罪的问题。这首先应确定被告人等人实施的行为是一行为还是数行为。本案中，被告人等人专门从事收购出售银行对公账户及个人银行卡业务，该收售行为包含收购、出售对公账户、工商营业执照、印章、电话卡、个人银行卡、身份证件等内容。从被告人的主观目的分析，被告人余文超等人收售对公账户套件、个人银行卡套件的目的在于利用对公账户、个人银行卡接收、转移、转换非法资金等功能；从收售行为包含的内容分析，本案被告人收售的他人个人银行卡和对公账户与用于证明上述银行账户身份信息的相关套件内容存在必然的捆绑关系，为实现银行账户功能，其收售他人银行账户必然要附随收售工商营业执照、印章、电话卡等套件内容。据此，被告人余文超等人实质上收购、出售的是具有银行支付结算功能的账户，不能因其中所包含的对象不同，而将整个过程拆分成数个行为，故被告人余文超等人的行为应当评价为刑法意义上的一行为。
本案被告人只实施了一个行为，同时侵犯了信用卡管理秩序、国家机关的正常管理活动和信誉、国家对信息网络环境的正常管理秩序，同时符合妨害信用卡管理罪、买卖国家机关证件罪和帮助信息网络犯罪活动罪的犯罪构成，属于一行为触犯数个罪名的想象竞合犯，应按照其行为触犯的3个罪名中法定刑较重的犯罪定罪处刑，才能既做到充分评价，又不违反重复评价原则。
（四）此罪与彼罪的处断问题
买卖国家机关证件罪和妨害信用卡管理罪在法定刑配置上基本相当，帮信罪明显较轻于二者，故本案对于被告人余文超等人应从买卖国家机关证件罪和妨害信用卡管理罪中择一罪处断。在诉讼程序上，由于本案妨害信用卡管理罪系二审期间支持抗诉机关追加的罪名，该罪名在一审期间并未对相关事实进行法庭调查，亦未进行法庭辩论，虽在二审庭审时展开了辩论，但限于我国刑事诉讼实行二审终审制度，二审不能改变原审定罪，否则无疑剥夺了被告人的上诉权，不符合注重程序正义、充分保障人权的现代刑事司法理念；在法定刑配置上，虽然买卖国家机关证件罪和妨害信用卡管理罪二者法定自由刑配置上基本相当，但在罚金刑上，妨害信用卡管理罪有明确的限额，而买卖国家机关证件罪在罚金刑上无上限，相较妨害信用卡管理罪更重，选择以买卖国家机关证件罪对被告人余文超等人进行处罚更能实现实体正义。
【注释】
作者单位：福建省南平市中级人民法院
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