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【202320013】涉走私自洗钱行为的认定和处罚
文/尹振国
【裁判要旨】走私犯罪分子将走私的犯罪所得存入自己或他人的银行卡，属于通过转账或其他支付结算方式转移资金，构成洗钱罪。洗钱罪的保护法益是金融管理秩序与上游犯罪的保护法益，行为只有同时侵犯了金融管理秩序与特定上游犯罪的保护法益，才构成洗钱罪。涉走私自洗钱的犯罪对象是行为人通过走私获取的利润及其产生的收益。走私犯罪分子（包括共犯）实施犯罪后，掩饰、隐瞒走私犯罪所得来源和性质的，应当对走私犯罪和洗钱罪实行数罪并罚。
□案号 一审：（2022）浙02刑初85号 二审：（2023）浙刑终50号
【案情】
公诉机关：浙江省宁波市人民检察院。
被告单位：宁波甬X兴国际物流有限公司（以下简称甬X兴公司）。
被告人：刘某、汪某某、朱某。
宁波市中级人民法院经审理查明：被告单位甬X兴公司成立于2016年5月，公司成立以来，由被告人刘某、汪某某共同经营管理，主要从事货物进出口业务。
2020年6月以来，被告单位甬X兴公司为谋取非法利益，经被告人刘某、汪某某决定，通过将品名伪报成“浮法玻璃”的方式代理他人走私进口宠物用品等。刘某先后从石某某、白某、余某某（均另案处理）等人处承揽进口宠物用品业务，并将进口货物申报要素提供给上游客户用于订舱、签发提单。被告人朱某担任甬X兴公司业务主管，根据刘某、汪某某的指示安排制作报关单证、办理通关手续、联系国内货物运输等事宜。同年8月，汪某某离开甬X兴公司。同年10月左右，经刘某决定，甬X兴公司继续以伪报品名的方式代理石某某走私进口化妆品、保健品、红酒、雪茄、电子烟、电子产品等各类杂货。其间，甬X兴公司在其员工具体操作下，多次以刘某实际控制的其他公司名义报关进口上述货物。同年11月，甬X兴公司以上述方式在代理白某所联系进口的1柜宠物用品时，被宁波海关查获。经宁波海关关税部门计核，上述宠物用品偷逃应缴税额29万余元。后来，刘某又将申报品名更改为“日式和瓦”，以上述同样方式继续走私进口货物。同年12月，朱某离开甬X兴公司一个月，后又返回公司继续参与上述走私活动。
被告单位甬X兴公司代理走私进口期间，被告人刘某向客户收取20余万元/柜的包通关费。为逃避查处，掩饰、隐瞒犯罪所得来源、性质，刘某通过其妻子陈某某向亲属借用开户行位于西藏的梁某花等名下4张银行卡用于收取包通关费。经核算，2020年7月至12月间，上游客户祈某、白某、余某某、柳某某等人向刘某控制使用的上述4张银行卡转入包通关费共计430.5万元。刘某、陈某某将上述卡内资金全数取现后，主要通过自助存款的方式分散存入其二人名下银行账户内。
从2020年10月左右开始，被告人刘某及其上家石某某、祈某、陈某姣主要通过现金方式结算包通关费。陈某姣定期或不定期指派胡某某、张某某、郝某携带巨额现金从广东省深圳市送至福建省、江西省以及浙江省温州市等地，交予祈某及其指派的朱某某、吴某某（均另案处理）等人。祈某、朱某某等人扣除自身利润、费用后，将其余现金送至浙江省慈溪市、嘉善县等地交予石某某。之后，刘某以现金形式取得包通关费，伙同陈某某主要通过自助存款反复操作的方式，将巨额现金分散存入其二人名下银行账户，另有少部分大额现金通过柜台存入上述银行账户。经核算，2020年7月至2021年5月间，刘某、陈某某名下银行账户存入现金共2580笔计43958987.7元，其中2360万元被刘某、陈某某用于购买房产，5864399.57元被转入甬X兴公司用于支付走私货物进口环节产生的各类税费、公司运营开销等，其余款项主要被用于归还借（贷）款、购买理财产品等。
综上，截至2021年4月，在被告人刘某实际经营管理下，被告单位甬X兴公司以上述方式走私进口各类货物共69票计282柜（包括被查获的宠物用品1柜、各类杂货9柜）。经计核，宠物用品、化妆品、保健品、红酒、雪茄、电子烟等各类普通货物偷逃应缴税额约7383万元，国家禁止进口的废物约112吨。其中，2020年7、8月，被告人汪某某参与走私宠物用品7柜，偷逃应缴税额约161万元；2020年7月至2021年4月，被告人朱某参与走私251柜，其中各类普通货物偷逃应缴税额约6787万元，国家禁止进口的废物约112吨。
2021年3月至5月间，被告人刘某在以上述方式代理他人走私进口各类货物的过程中，延续之前采用直接现金交易的方式收取走私犯罪所得。收到犯罪所得之后，刘某、陈某某采用化整为零的方式将现金分586笔存入其二人名下银行账户计10893280元（刘、陈二人名下银行账户分别存入483笔共8937800元和103笔共1955480元）。其中5笔共计343万元大额现金通过银行柜台存入刘某个人银行卡内时，刘某填写虚假资金来源。刘某又将195万元从其个人账户转入陈某某账户。上述犯罪所得被刘某、陈某某用于归还借（贷）款、购买理财产品等。
【审判】
宁波中院认为：被告单位甬X兴公司为谋取非法利益，违反海关法规，逃避海关监管，以伪报品名的方式走私宠物用品、化妆品、保健品、烟、酒等各类普通货物入境，偷逃应缴税额巨大，情节特别严重；又以伪报品名的方式走私国家禁止进口的二手电子产品等固体废物入境，情节特别严重，被告人刘某、朱某分别系该公司直接负责的主管人员、直接责任人员，其行为均构成走私普通货物罪、走私废物罪。在甬X兴公司走私宠物用品过程中，被告人汪某某作为该公司直接负责的主管人员参与部分走私，偷逃应缴税额，情节严重，其行为构成走私普通货物罪。2021年3月1日之后，被告人刘某采用化整为零存入现金、填写虚假资金来源以及转账或者其他支付结算方式转移资金等方式掩饰、隐瞒走私犯罪所得的来源、性质，情节严重，其行为构成洗钱罪。在上述走私共同犯罪中，被告人刘某、汪某某起主要作用，均系主犯；被告人朱某起次要作用，系从犯，其又有自首情节，可减轻处罚。案发后，汪某某、朱某如实供述犯罪事实，认可指控的罪行，愿意接受处罚，积极退缴违法所得，对其均可以从轻处罚。根据被告人汪某某、朱某的犯罪情节和悔罪表现，依法可适用缓刑。各被告人违法所得的所有财物，应当予以追缴或者责令退赔。依照刑法第一百五十三条，第一百五十二条第二款、第三款，第一百九十一条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一款，第一十七条，第二十条，第二十一条，第六十七条第一款、第三款，第六十九条第一款、第三款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，第六十四条，和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第14条第1款、第2款，第16条第1款，刑事诉讼法第十五条、第二百零一条之规定，判决：一、被告单位甬X兴公司犯走私普通货物罪，判处罚金2000万元；犯走私废物罪，判处罚金50万元；数罪并罚，决定执行罚金2050万元。二、被告人刘某犯走私普通货物罪，判处有期徒刑13年；犯走私废物罪，判处有期徒刑7年，并处罚金25万元；犯洗钱罪，判处有期徒刑7年，并处罚金175万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑16年，并处罚金200万元。三、被告人汪某某犯走私普通货物罪，判处有期徒刑3年，缓刑4年。四、被告人朱某犯走私普通货物罪，判处有期徒刑3年；犯走私废物罪，判处有期徒刑1年，并处罚金5万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑3年，缓刑4年，并处罚金5万元。五、用被告人刘某走私的部分违法所得购置的资产以及汪某某、朱某走私的违法所得，均予以没收，由查扣机关依法处置。被告人刘某走私犯罪剩余的违法所得（不含已向国家缴纳的税费）予以追缴，上缴国库。对于已被扣押的1柜宠物用品、9柜杂货均予以没收，由查扣机关依法处置。
一审宣判后，被告人刘某不服，提出上诉。审理过程中，刘某自愿申请撤回上诉。浙江省高级人民法院于2023年4月6日裁定准许被告人刘某撤回上诉。
【评析】
刑法修正案（十一）第十四条修改了刑法第一百九十一条洗钱罪的规定，将自洗钱行为人罪。如果行为人实施了7种法定的犯罪行为，又对该7种法定犯罪行为所得及其收益来源与性质予以掩饰、隐瞒，则可能构成洗钱罪。
一、将涉走私的犯罪所得存入银行卡的性质分析
经审计，被告人刘某参与走私期间，刘某及其妻子陈某某二人银行卡存入现金2500多笔合计4300多万元，此收入明显超过了刘某、陈某某的家庭正常收入，也极大超过了刘某控制的公司的正常营收额。公诉机关提供的证据证明：被告人刘某主要以现金形式接收走私违法所得（包通关费），每次收到现金后，便化整为零，分成一笔笔1万元左右的小额资金，在夜晚或凌晨通过ATM机分散存入其和陈某某二人银行卡内，逃避反复大额资金存款可能存在的反洗钱规制。其间，部分走私违法所得被分作5笔共343万元存入银行卡内时，刘某填写虚假资金来源（写成系个体工商户生产、经营所得）。不论是将现金化整为零分散存入银行卡，还是将现金直接存入银行卡，虽然银行卡仍然是刘某及其妻子的，但上述操作手法已经切断该资金与之前走私犯罪的关联性，采用将大额现金分散、分批或者填写虚假来源等方式存入银行卡之后，行为人可以通过银行卡进行正常消费、投资，起到了“洗白”资金即掩饰隐瞒走私犯罪所得来源、性质的效果。刘某将存入自己银行卡内的走私犯罪所得195万元划转给陈某某，此行为掩饰、隐瞒犯罪所得的来源、性质意图更加明显。通过不正常的资金存入，由于巨额走私犯罪所得以现金形式直接进入金融系统流转，严重破坏金融管理秩序，属于刑法第一百九十一条第一款第（三）项规定的通过转账或其他支付结算方式转移资金，构成洗钱罪。
有学者认为，洗钱罪的保护法益是金融管理秩序与上游犯罪的保护法益，前者是主要保护法益，后者是次要保护法益。[1]可见，洗钱罪的保护法益是复合法益而不是选择性法益。通常而言，行为人对自己犯罪所得及其产生的收益的来源、性质予以掩饰、隐瞒的，被评价为缺乏期待可能性的行为、不可罚的事后行为、共罚的事后行为，从而不被评价为犯罪，如行为人将盗窃后的现金存入自己的银行卡内或者直接购买物品。但是，刑法基于刑事政策、预防犯罪（特殊预防、一般预防）考虑，将行为人对自己实施的部分严重犯罪（如刑法第一百九十一条规定的7种犯罪）的所得及其产生的收益的来源、性质予以掩饰、隐瞒的行为评价为犯罪。
金融管理秩序是国家通过融资方面的法律法规、经济、行政管理等手段打造的有组织的、有序的、正常的金融状态，包括货币、银行、信贷、票据、外汇、保险、证券期货、民间借贷等秩序。国家金融管理是维护金融安全、稳定和保护消费者权益的重要手段。将犯罪所得及其产生的收益存入银行卡，使之进入金融系统循环，危害国家金融安全、稳定，侵犯了金融管理秩序。
“从后果上讲，洗钱影响金融稳定，波及经济安全，动摇政权基础，危害全社会，因而可能从金融问题上升到经济问题乃至政治问题和社会问题。”[2]行为人将自己走私的犯罪所得及其收益—现金藏在家中或埋藏在地下，此时，因其未进入金融系统，没有破坏金融管理秩序，不构成自洗钱。如果行为人将该现金用于市场交易——将非法资金当作合法资金使用，则侵犯了金融管理秩序，构成自洗钱。同时，如果对上游犯罪所得及其产生的收益的来源、性质予以掩饰、隐瞒的行为放任不管，可能会变相鼓励犯罪分子继续实施或潜在的犯罪分子实施上游犯罪。因此，某行为只有同时侵犯了金融管理秩序与上游犯罪的保护法益，才构成洗钱罪。
二、走私犯罪所得是行为人走私获取的利润
涉走私洗钱犯罪的对象是走私犯罪所得及其产生的收益，厘清其范围对正确适用洗钱罪具有重要意义。“任何人不得从其违法行为中获益”，这不仅符合正义原则，而且能够起到预防犯罪的作用，因此，必须剥夺违法行为人的违法所得。
犯罪所得包括：（1）犯罪分子实施犯罪行为获取之物质性利益，如盗窃的财物，受贿得来的股权、股份等；（2）犯罪行为所直接产生、制造出来的物质性利益，如非法制造枪支罪中的枪支，制造的毒品等；（3）作为实施犯罪行为代价之物质性报酬，如非法行医后获得的诊金等。犯罪所得中可能包括被害人的合法财产，也可能包括违禁品。
“不论是为获取货币的增加额，还是逃税，都是为了获取商品的国内外差价，都是以牟利为目的。”[3]除非走私违禁品供自己使用——追求走私货物、物品（毒品、淫秽物品、枪支弹药等）的使用价值，绝大部分走私犯罪都是以牟利为目的。因此，走私犯罪的对象本身难以被认定为犯罪所得。根据最高人民法院《关于审理生产、销售伪劣产品刑事案件如何认定“违法所得数额”的批复》，违法所得应是指犯罪嫌疑人、被告人实施犯罪行为所获利的数额；最高法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第17条规定，本解释所称“违法所得数额”，是指获利数额。由此可见，将走私犯罪分子实施走私犯罪的所得界定为走私获利或者减少的支出是合理的。在走私的货物、物品已经被全部或部分扣押的情况下，因走私犯罪的获利附着在被扣押的货物、物品上，不再追缴这部分货物、物品的犯罪所得。在走私货物、物品无法被扣押（已经被售卖、消耗、损毁等）或者不便扣押情况下，以犯罪分子走私的实际获利数额来追缴犯罪所得。在犯罪分子拒不交代获利数额的情况下，采用同时段、同种商品的市场平均售价减去该商品成本价的方法计算犯罪所得。
三、涉走私自洗钱的其他问题
（一）自洗钱中本犯的范围
在涉及上游犯罪的单独犯罪中，自洗钱中本犯就是实施上游犯罪的行为人。但是，在涉及上游犯罪的共同犯罪中，自洗钱中本犯的范围就可能存在疑问。从分工的角度，可以将共同犯罪的参与人分为共同正犯（共同实行犯）和共犯（教唆犯、帮助犯）；从地位、作用的角度，可以将共同犯罪的参与人分为主犯、从犯、协从犯。那么，没有实施上游犯罪实行行为的共同犯罪的参与人是否属于自洗钱中的本犯？如果答案是肯定的，那么，可能存在行为人被科处的上游犯罪刑罚轻于下游犯罪（洗钱罪）刑罚的倒挂现象；如果答案是否定的，那么，实施了上游犯罪的行为人自洗钱可能不构成犯罪。从因果共犯论角度，共犯的处罚根据在于共犯的参与行为与正犯所造成的法益侵害结果之间具有因果关系，[4]既然共犯对上游犯罪和洗钱罪的保护法益均造成了侵害，应将没有实施上游犯罪实行行为的共同犯罪的参与人纳入自洗钱中本犯的范围。
（二）间接走私与自洗钱的关系
我国刑法第一百五十五条规定了以走私罪论处的间接走私行为。直接向走私分子非法收购国家禁止进口或者走私进口的其他货物、物品，是第一手交易，如果是经第二手、第三手甚至更多环节，不构成走私犯罪。
在自洗钱行为入罪以后，直接收购者向走私分子收购走私犯罪货物、物品，其行为既构成走私分子自洗钱的帮助行为，又符合洗钱罪的实行行为，属于一行为触犯数个罪名——想象竞合的情况，应从一重罪处断。对于直接收购者来说，其犯罪所得是其所收购的走私货物、物品。当直接收购者将收购走私犯罪货物、物品转售给他人（第二手收购者），其可构成洗钱罪（自洗钱）。此时，其洗钱犯罪所得即是转售走私货物、物品的获利。
（三）自洗钱与上游犯罪应并罚
关于上游犯罪与自洗钱的处罚问题，有从一重罪处断说和数罪并罚说，从一重罪处断说又分为想象竞合说、吸收犯说、牵连犯说。[5]基于自洗钱立法目的和预防上游犯罪的考虑，宜采数罪并罚说。
【注释】
作者单位：浙江省宁波市中级人民法院
[1]张明楷：“洗钱罪的保护法益”，载《法学》2022年第5期。
[2]高增安：“国家反洗钱的理论与战略探讨”，载《社会科学》2010年第2期。
[3]王学理、姚伟彪：“正确认识走私犯罪的目的”，载《法律适用》1995年第2期。
[4]姚培培：“论共犯脱离基准：因果关系切断说的重构”，载《清华法学》2020年第2期。
[5]张明楷：“自洗钱入罪后的争议问题”，载《比较法研究》2022年第5期。
洗钱罪有关法律适用问题
陈新旺
洗钱犯罪与毒品犯罪、有组织犯罪、腐败犯罪等有着紧密联系，严重破坏金融管理秩序，危害国家金融安全，社会危害性大，应依法惩处。近年来，随着国内外经济形势的变化和互联网技术的更新进步，犯罪分子进行洗钱的手法也在不断翻新，洗钱犯罪案件在其原有隐蔽性、专业性、复杂性等特点的基础上演化出新的特点。比如，在利用租借账户、地下钱庄、国际贸易等传统洗钱工具基础上，嵌入网络跑分、虚拟货币、离岸公司、出口贸易代理收汇等新元素。这也对打击洗钱违法犯罪提出了新任务和要求，需要对证据审查、法律适用等方面进行深入调查研究。要以追踪资金为重点，注重落实“一案双查”的工作机制。反洗钱已被提升到维护国家经济安全和国际政治稳定的战略高度，各级人民法院要进一步提高政治站位，深刻认识加强反洗钱工作、依法严惩洗钱犯罪的重大意义，把思想和行动统一到中央的决策部署上来，依法从重从严惩治洗钱犯罪，切实维护金融管理秩序，更好服务保障金融安全和经济发展。2021年3月1日起施行的刑法修正案（十一）对自洗钱行为单独评价，突破了“事后不可罚”的传统刑法理论。通过近两年的司法实践，在具体办理洗钱案件中也遇到了越来越多的问题需要解决。本期刊登的几篇案例，从不同角度深入讨论了相关问题，有助于进一步准确理解和把握立法精神及正确适用洗钱罪，具有很强的指导意义。结合几篇案例，笔者谈一些看法，供同仁参考和批评指正。
一、洗钱罪的刑事立法和司法解释
1997年刑法第一百九十一条首次规定了洗钱罪，明确上游犯罪包括毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、走私犯罪。2001年12月29日刑法修正案（三）第一次修改，2006年6月29日刑法修正案（六）第二次修改，2021年3月1日刑法修正案（十一）第三次修改。前两次修改主要是逐步扩大了洗钱罪上游犯罪的范围，其中刑法修正案（三）将洗钱罪的上游犯罪由最初的“毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、走私犯罪”3类上游犯罪扩展为“毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪”4类上游犯罪；刑法修正案（六）又扩展为现在的7类上游犯罪。
2020年12月通过的刑法修正案（十一）对洗钱罪进行第三次修正，主要体现在两个方面：一是明确将自洗钱规定为犯罪。为了适应反洗钱的新形势，加大对自洗钱行为的打击力度，刑法修正案（十一）对洗钱罪作出重大调整，排除了原条文将自洗钱解释为犯罪的文本障碍，删除了刑法第一百九十一条关于洗钱罪罪状表述中的“明知”“协助”等表述，从而将自洗钱行为纳入到刑事惩治的范围。二是取消洗钱罪的罚金限额。将自洗钱纳入洗钱罪的打击范围，对洗钱犯罪的定罪量刑产生重大影响，迫切需要对现行洗钱刑事司法解释进行修改。同时结合司法实践，有必要进一步明确定罪量刑标准和有关法律适用问题。此外，金融行动特别工作组（FATF）在对我国反洗钱工作进行评估的基础上，指出了我国反洗钱工作在合规性和有效性方面存在的问题，迫切需要修改完善相关法律、司法解释和司法政策。刑法修正案（十一）已将自洗钱行为入罪，为依法惩治自洗钱犯罪提供了强有力的法律武器。最高法院正加强自洗钱入罪问题研究，进一步修改完善相关司法解释和司法政策。最高人民法院、最高人民检察院正联合起草制定洗钱司法解释，确保惩治自洗钱犯罪在司法实践中得到严格落实。
为依法惩治洗钱犯罪活动，2009年，最高法院制定了《关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《2009年解释》），2015年制定了《关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《2015年解释》），明确了有关洗钱犯罪的定罪处罚标准。
2019年，最高法院会同最高检察院制定了《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》，明确了涉地下钱庄洗钱犯罪的认定标准。2020年“两高一部”制定了《关于办理洗钱刑事案件若干问题的意见》（以下简称《2020年意见》），进一步明确法律适用、政策把握标准。
2021年4月，最高法院对《2015年解释》作了重大修改，取消犯罪数额入罪门槛。一系列司法解释、政策性文件进一步织密了我国反洗钱法律法规体系，为依法惩治洗钱犯罪提供了法律政策依据。
二、自洗钱的定罪和处罚原则
刑法修正案（十一）对洗钱罪的刑法条文作了重大修改，将自洗钱纳入洗钱罪的打击范围，这对洗钱犯罪的定罪量刑产生重大影响。
（一）关于洗钱行为的认定。首先应明确洗钱行为的本质，以明确洗钱行为与非洗钱行为的界限。行为人具有掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的故意，在刑法第一百九十一条规定的上游犯罪完成后，对犯罪所得及其产生的收益进行转换、转化等清洗行为。实践中要特别注意各罪构成要件的符合性，避免同一行为在上下游犯罪构成中作重复评价。如贪污贿赂、金融诈骗等涉财物交付、取得的犯罪，利用他人提供的账户接收上游犯罪所得，是犯罪目的实现的过程，接收犯罪所得或者帮助接收犯罪所得行为，属上游犯罪的评价范围，不宜另行评价洗钱行为。接收犯罪所得或者帮助接收犯罪所得后进一步的转账、取现等掩饰、隐瞒行为，可以另行评价为洗钱行为。行为人所实施的后续行为，如果是上游犯罪的自然延伸，如对本人犯罪后自然地获取、占有等行为，符合传统赃物罪的特征，不能认定为洗钱；若行为人在实施上游犯罪行为后，切断了其来源和性质，从而妨碍对上游犯罪所得及其产生收益的追查，已超出传统赃物罪的特征，应界定为洗钱行为。
（二）关于自洗钱犯罪中的数罪处罚原则问题。这是司法实践中最关键的一个问题，也是争议最大的一个问题。以往自洗钱只是作为处罚上游犯罪的一个酌定量刑情节予以考虑，但在自洗钱入罪后是应当依照数罪并罚还是从一重处罚，有待进一步明确。从目前调研来看，洗钱罪与上游犯罪是数罪并罚，还是从一重处罚，尚存在较大的认识分歧，并且司法实践中的做法也不统一。应进一步总结实践经验和评估对刑法体系、司法实践的影响和效果，在今后的司法实践中继续研究，按照罪责刑相适应原则，区分不同情况确定。同时还考虑到与刑法第三百一十二条的协调以及与有关反洗钱国际要求衔接的关系等因素，情况较为复杂，影响面也较大。是否实行数罪并罚，不能一概而论，但考虑实践中已经出现有的实行数罪并罚，有的不实行并罚的情况，不宜回避该问题，应明确应当数罪并罚的情形，回应司法实践中出现的问题。
（三）关于自洗钱行为的类型化问题。刑法第一百九十一条第一款第（一）项至第（四）项明确列明了洗钱的具体行为方式。根据刑法修正案（十一）的修订和打击洗钱犯罪的实际需要，还需要对第（五）项“以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质”的情形作进一步的修改完善，予以具体列举。如结合司法实践，增加通过虚拟资产、金融资产兑换方式进行洗钱的行为方式。需要注意的是，无论是自洗钱，还是他洗钱，在具体行为方式上均适用。
本期刊登的被告人张某贪污洗钱案，被告人将贪污所得的专项基金向境外赌博网站提供的个人账户转账充值提现，系通过赌博方式将犯罪所得及其收益转换为赌博收益的情形，侵害了国家正常的金融管理秩序，且这种法益侵害不同于上游犯罪的法益，并不能被上游犯罪所全面评价。在是否数罪并罚的问题上，该案例认为要取决于上下游犯罪侵害的法益之间的辩证关系。基于此，法院认定被告人张某的自洗钱行为不仅成立洗钱罪，在处断上也应与上游犯罪（贪污罪）进行数罪并罚。
三、关于上游犯罪与洗钱罪共犯的处罚
在立法未规定自洗钱时，司法实践中一般按照事先与上游犯罪行为人有无通谋，判断以上游犯罪的共犯论处还是以洗钱罪定罪处罚。由于自洗钱人罪，上游犯罪与洗钱罪共犯如何区分产生了新的问题。因洗钱行为相对独立，洗钱犯罪共同犯罪的认定与传统共同犯罪的认定存在一定的区别，需根据通谋的内容来判定是上游犯罪共犯还是帮助洗钱行为。应对洗钱犯罪与上游犯罪共犯的界限予以准确把握，严格区分洗钱犯罪与上游犯罪共犯。一般坚持的原则是，若行为人事先与上游犯罪行为人通谋，按照通谋的内容不同可区分为3种情形：就上游犯罪通谋、就洗钱犯罪通谋、既对上游犯罪也对洗钱犯罪通谋进行处罚。
本期刊登的被告人古某某贩卖、运输毒品、洗钱案中，就对自洗钱与上游犯罪共犯的区分做了详细的说理，以“他人是否仅就洗钱进行合谋及是否实质影响洗钱行为的计划制定”来区分是构成上游犯罪还是自洗钱的共犯，具有一定的指导价值。基于此，法院认定在案证据未显示陶某某实质影响洗钱计划的制定，因而陶某某不构成上游犯罪的共犯。
四、准确把握洗钱罪主观明知的认定
从实践来看，因案件证据情况导致在洗钱行为人主观明知的认定上仍存在一定的困难，在主观明知的认定上应特别注意以下3点：
（一）洗钱罪是故意犯罪。刑法修正案（十一）虽删除了洗钱罪中“明知”的表述，但并不意味着洗钱罪是过失犯罪，只是通过该修改明确自洗钱可单独成罪，但并未改变洗钱罪的犯罪构成，洗钱罪的主观构成要件仍是明知，与原刑法的规定保持一致。洗钱罪为故意犯罪，但并不是目的犯，无论是自洗钱还是他洗钱，均应符合主客观性相一致的原则。在他洗钱犯罪中，仍要求行为人主观上认识到是刑法第一百九十一条规定的上游犯罪的所得及其产生的收益，包括知道和应当知道。在自洗钱犯罪中，其主观明知虽不证自明，但实践中仍会出现只注重客观方面是否符合刑法列举的方法而忽视了对主观内容审查的情况。
（二）知道或者应当知道的认定标准。洗钱行为人的辩解多集中在对上游犯罪不知情，从而造成行为人主观明知的难以认定，最终影响了洗钱罪的认定，这是司法实践中的一大难点。《2009年解释》采取概括加列举的方式规定了明知的认定问题。《2020年意见》确认了主观认知包括知道或者应当知道，并且列举出主观认知在实际研判中应考量的各种主客观因素，给司法实践更为明确的指引，据此指导和要求司法人员不能将明知的认定仅仅局限在知道的绝对性标准，也可以适用应当知道的概率性标准。同时，这也符合国际公约和FATF反洗钱互评估基于实际情况推定明知的精神。认定知道或者应当知道，不能完全被被告人和犯罪嫌疑人的供述和辩解所左右，应当根据案件情况综合审查判断。比如，应当根据行为人所接触、接收的信息，接触、接收他人犯罪所得及其收益的情况，犯罪所得及其收益的种类、数额，犯罪所得及其收益的转换、转移方式，交易行为、资金账户的异常情况，结合行为人与上游犯罪人员之间的关系、认知能力以及其供述和辩解，同案人指证和证人证言等情况综合审查判断。对于行为人的供述和辩解，要结合全案证据进行审查判断。有证据证明行为人确实不知道的除外。比如，在走私洗钱犯罪中可根据是否有进出口业务的职业背景、对外付汇异常付款模式、将走私所得予以拆分存放等进行推定是否明知走私犯罪所得。
在证明要求上，行为人主观上不仅要认识到是犯罪所得及其收益，还要认识到是刑法第一百九十一条规定的上游犯罪所得及其产生的收益。行为人对上游犯罪的认识不仅包括确定性认识，还包括概括性认识，即认识到上游犯罪的类型，而不要求具体到某一特定上游犯罪，将某一上游犯罪的所得及其产生的收益认为是该条规定的其他上游犯罪的所得及其产生的收益的，不影响主观认知的认定。
（三）洗钱罪不是目的犯。在具体认定明知时，还需要特别注意的是，洗钱罪不是目的犯。与刑法第三百一十二条相比较，刑法第一百九十一条洗钱罪有“为掩饰、隐瞒七类上游犯罪的所得及其产生的收益的来源和性质”的规定。如何理解“为掩饰、隐瞒其来源和性质”？有观点认为，“为掩饰、隐瞒其来源和性质”的罪状表述中，可以认为该条要求具有不同于犯罪故意的主观要素，即犯罪的相应目的，因此洗钱罪是非典型的目的犯。从相关案例看，司法实践中大多将该目的作为犯罪构成要件看待，无形中加大了公诉机关的举证责任，从而导致无法顺利以第一百九十一条定罪。但必须明确的是，洗钱罪不是目的犯，对“掩饰、隐瞒其来源和性质”应理解为对洗钱行为主观故意和客观行为的审查，应重点审查行为本身是否具有掩饰、隐瞒的特征。该目的是与洗钱的客观行为方式紧密相连、不可分割的，属于客观构成要件要素，不可将该目的纳入目的犯的范畴，从而不必要地加重举证责任。即公诉机关不需要额外就此承担举证责任，只要能证实被告人实施了第一百九十一条规定的洗钱行为，就可以认定被告人具有掩饰、隐瞒其来源和性质的目的。
五、准确区别适用洗钱罪与掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪
对于洗钱罪与其他常见的相关罪名竞合时，依照处罚较重的规定定罪处罚，这在实践中没有太大争议。但实践中长期存在刑法第一百九十一条洗钱罪与第三百一十二条掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪区分难的问题，真正以第一百九十一条洗钱罪定罪处刑的案件较少，大多以第三百一十二条的规定定罪。究其原因主要有，未能准确区别适用第一百九十一条和第三百一十二条的关系，再加之洗钱罪明知的证明标准较高，导致倾向于适用第三百一十二条。
关于洗钱罪与掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪竞合处罚问题。有观点认为应当择一重罪处罚，有观点认为应当根据特别规定以洗钱罪定罪处罚。根据刑法规定和立法的理解与适用，刑法第一百九十一条规定的洗钱罪与刑法第三百一十二条规定的掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪属于广义上的洗钱犯罪，两个刑法条文是特别规定与一般规定的关系。掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪包含传统的窝藏犯罪和普通的洗钱犯罪，洗钱罪是针对7类严重的上游犯罪而为其洗钱的行为所作的特别规定。根据特别规定优先适用原则，同时符合刑法第一百九十一条和第三百一十二条规定的，应优先适用第一百九十一条特别规定。两个罪名区分的关键在于上游犯罪的不同，明知是刑法第一百九十一条洗钱罪规定的7类上游犯罪的所得及其产生的收益，并实施洗钱行为，从而掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质的，应当依法认定为洗钱罪。这有利于刑法第一百九十一条洗钱罪的正确适用，加大对洗钱犯罪的打击力度。
六、关于走私洗钱的有关问题
随着打击治理洗钱违法犯罪专项行动的开展，加大了对走私洗钱犯罪的打击，但在一些关键问题上还存在着认识上的不同，审判机关在一锤定音时仍存在顾虑。如果能够厘清概念、统一认识，对打击走私洗钱有重大的指导价值。在“两高”正式文件出台之前，笔者现提出一些思路供参考。
（一）关于走私犯罪所得及其产生收益的范围界定问题。确定走私犯罪违法所得及其收益的具体范围是涉走私洗钱犯罪定罪处罚的一个基本前提，但关于走私犯罪所得及其收益范围的界定，却一直存在较大争议，具有鲜明的“走私”特色。实践中主要存在三种观点：获利说认为，走私犯罪所得应为走私人通过走私犯罪所获得的非法获利。走私无论是普通货物、物品还是禁止进出口的货物、物品，均是犯罪对象，而不是犯罪所得，刑法中的违法所得应理解为非法获利，走私犯罪的非法获利是销售货物的收入并扣除犯罪成本。总额说认为，走私犯罪所得应为实施走私犯罪直接或间接产生、获得的任何财产，不扣除走私犯罪成本，包括走私货物本身、走私货物变现价款、走私劳务所得等，以及上述直接所得转变、转化后的财产。折中说认为，应根据走私对象区别认定，例如，对于走私普通货物、物品罪的犯罪所得以偷逃税款数额认定；对于走私国家禁止进出口的货物、物品罪则以走私货物、物品的本身价值认定；对于走私国家限制进口的货物，若行为人走私的货物在行政许可的数量（配额）之内，犯罪所得应为偷逃的税款，若在行政许可的范围之外，则犯罪所得应为货物本身。应当看到，以上3种观点各有其逻辑，各有理论支撑点，但也各有不足之处。对于获利说，首先会不当限缩打击范围，并且因实际获利难以查清的情况普遍存在，实际获利与投入成本通常混杂于同一批货物、资金中，二者界限模糊，甚至存在未获利的情形。对于偷逃应缴税额说，逃税类犯罪的犯罪所得与国家税收损失往往具有一致性，但不宜将逃税案件犯罪所得的认定方法推定到走私普通货物犯罪中。将走私货物、物品全部作为犯罪所得，取证较为简便，但又会增加对违法所得追缴没收的执行难度。对于低报价格类走私，偷逃税款仅占货物价值的一小部分，据此将整个货物的价值认定为犯罪所得，也有违比例原则，导致罪责刑不相适应。在低报价格走私的情况下，根据比例原则，将偷逃税款对应的走私货物、物品认定为犯罪所得，具有一定的相对合理性。
（二）自洗钱中行为人走私后又将走私物品销售的处理。对销售走私货物、物品行为的认定，仍存在两种观点。第一种观点为：销售走私货物、物品，将犯罪所得转化为现金，属于洗钱行为。第二种观点为：销售走私货物、物品行为，应当为走私犯罪所评价，不宜认定洗钱罪。当然，对于是否应区分销售普通货物和销售禁限类货物上也存在分歧，有观点认为销售禁限类货物的可以构成自洗钱，理由是走私的违禁品无法通过合法途径获取，销售本不应出现的货物构成自洗钱。笔者认为，首先销售走私货物行为的评价上，不宜再区分是否系普通货物还是禁限类货物，将走私货物变现，从表面上看是走私犯将赃物转换为赃款的过程，但还要结合走私行为人的目的来看，不能简单将财产转换为现金就认为是一种洗钱行为。这种对走私入境货物的销售行为是基于走私经济利益的自然延伸，很难期待走私行为人对走私货物不再销售。并且，如果将自洗钱行为人的销售行为单独评价为洗钱，则每个走私罪后将都会挂一个洗钱罪，会出现洗钱罪认定的泛化。
司法实务中在审理涉走私洗钱案件中支持上述3种观点的判决都有，应当说上述3种观点在理论上都没有问题。由于现有法律和司法解释对走私犯罪违法所得及其收益没有明确界定，才导致目前的状况。本期刊登的被告单位甬X兴公司，被告人刘某、汪某某、朱某走私、洗钱案中，采用的是获利说的观点。在统一认识前，该案例能够给我们一些启发。
【注释】
作者单位：最高人民法院
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