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【202317044】故意杀人未遂案件中情节轻重的区分
文/王美俐
【裁判要旨】故意杀人未遂，认定情节轻重，应当结合犯罪动机、作案工具、犯罪场所以及伤害部位、结果等因素综合评判，不宜将案件中存在的法定从宽情节简单等同于情节较轻。
□案号 一审（2021）浙1023刑初235号
【案情】
公诉机关：浙江省天台县人民检察院。
被告人：施希钿。
天台县人民法院经审理查明：2021年5月5日，被告人施希钿因家庭琐事与其儿子发生争吵、打架，其妻子陈美华从中劝架，过程中三方均有受伤。后经民警调解，三方达成调解协议：三方互相谅解，自行承担医疗费，陈美华和儿子搬出去住。陈美华和儿子搬离后，被告人施希钿后悔，多次电话联系陈美华要求其搬回来住，并于5月7日携带小锤子来到陈美华工作的天台县某商店求和，陈美华发现小锤子后报警。后被告人施希钿通过朋友、亲戚劝和均无果。2021年5月8日下午，被告人施希钿从家中携带斧头来到陈美华工作的商店，趁陈美华不备，拿出斧头朝陈美华的头部和手部砍。陈美华被砍后跑到店外，被告人施希钿拿着斧头追砍陈美华头部并在陈美华倒地后用斧头往陈美华头部砍了十余次。陈美华再次挣脱后跑往马路对面，被告人施希钿仍追砍至马路对面，直至陈美华将被告人手里的斧头夺下，被告人方离开现场。经鉴定，被害人陈美华头皮7处瘢痕累计长度达23.4cm，构成轻伤一级；右拇指末节部分缺失，构成轻伤一级；面部瘢痕长度不足4.5cm，构成轻微伤；手臂2处瘢痕累计长度4.5cm，构成轻微伤；示指瘢痕构成轻微伤。
公诉机关认为被告人施希钿的行为已构成故意杀人罪，系犯罪未遂，属情节较轻，依法提起公诉。
被告人施希钿辩解其无杀人的故意，拿斧头系为了吓唬被害人，后因被害人拿出手机想报警，导致其情绪失控而伤人。其辩护人认为被告人系间接故意杀人，未造成严重后果，属于情节较轻，同时存在其他从轻情节。
【审判】
天台县法院审理认为：一、关于被告人施希钿的主观故意问题。首先，被告人施希钿在侦查阶段曾供述，在陈美华坚决要离婚的情况下，其产生了与被害人同归于尽的想法；其次，被告人施希钿有预谋地携带凶器斧头，并持斧头连续砍击被害人头部、面部等要害部位，在被害人多次挣脱后仍持斧头追砍。综上，足以认定被告人施希钿有企图非法剥夺他人生命的直接故意，故对被告人施希钿提出其主观上系故意伤害而非故意杀人的辩解，以及其辩护人所提的被告人系间接故意的意见，与查明的事实不符，法院不予采纳。二、关于被告人施希钿是否构成坦白的问题。本案中，被告人施希钿归案后虽对其砍伤被害人的经过如实供述，但在第二次讯问笔录之后及当庭陈述时均否认其具有杀人的主观故意，系对认定其行为性质、量刑有决定意义或重大影响的事实、情节进行翻供，依法不属于如实供述，故对其辩护人提出的被告人具有坦白、参照自首、认罪认罚情节的辩护意见，法院不予采纳。三、关于被告人施希钿故意杀人是否属情节较轻的问题。首先，本案虽因家庭矛盾纠纷引发，但纵观全案事实，被害人陈美华不存在过错；其次，被告人施希钿在第一次携带小锤子企图威吓被害人无果的情况下，第二天仍使用杀伤力极大的斧头砍击、追砍被害人要害部位，犯罪情节恶劣；第三，被告人施希钿当众、当街持斧追砍被害人，造成的社会影响恶劣；综上，被告人故意杀人的行为情节恶劣，不宜认定为情节较轻，故控辩双方关于本案情节较轻的认定和意见理由不当，不予采纳。
法院认为，被告人施希钿以非法剥夺他人生命为目的，持斧杀人，其行为已构成故意杀人罪。公诉机关指控被告人的罪名成立。被告人已经着手实施故意杀人犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂犯减轻处罚。综合本案被告人的犯罪事实、性质、情节及社会危害程度，依照刑法第二百三十二条、第二十三条之规定，天台县法院判决被告人施希钿犯故意杀人罪，判处有期徒刑7年。
一审宣判后，公诉机关未抗诉，被告人未上诉，判决已生效。
【评析】
生命权对于每个公民来说，都是最基本、最重要的权利，以剥夺人的生命为罪过的故意杀人罪无论在理论上还是现实中都被认为是最严重的刑事犯罪。从整个刑法体系来看，刑事立法及司法过程中均将生命权的保护置于首位，刑法分则规定的四百余条罪名中，所有的刑罚都是由轻到重排列的，唯一例外的是故意杀人罪的规定。刑法第二百三十二条规定：“故意杀人的，处死刑、无期徒刑或十年以上有期徒刑；情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑”，可以说，刑法关于故意杀人罪的法定刑配置为司法实践中故意杀人案件优先考虑重刑提供了一种明确的法律规定。
问题在于，刑法规定的故意杀人罪的两种法定刑虽然是相对确定的法定刑，但量刑幅度较大，而实践中故意杀人罪又是一种复杂的犯罪，具有多种情节。司法实践中如何区分故意杀人罪中各种轻重情节，区别对待，判处与杀人情节相适应的刑罚，体现罚当其罪？笔者认为，应当从以下两个方面把握：
一、法定从宽情节不等于情节较轻
刑法总则规定的法定从宽量刑情节主要包括自首、立功、犯罪预备、未遂、中止、从犯等情节。对于故意杀人后的自首、立功情节不认定为情节较轻，不存在争议，但对故意杀人过程中存在预备、未遂、中止等情形的，则易与故意杀人罪规定的情节较轻混淆。笔者认为，法定从宽量刑情节本身不等同于情节较轻，以故意杀人未遂为例，具体理由如下：
（一）从量刑规则角度分析
根据最高人民法院、最高人民检察院《关于常见犯罪的量刑指导意见（试行）》中关于量刑步骤的相关规定，量刑过程分为3个不同阶段，分别为：1.根据基本犯罪构成事实在相应的法定刑幅度内确定量刑起点；2.根据其他影响犯罪构成的犯罪数额、犯罪次数、犯罪后果等犯罪事实，在量刑起点的基础上增加刑罚量确定基准刑；3.根据量刑情节调节基准刑，并综合考虑全案情况，依法确定宣告刑。可见，故意杀人未遂与故意杀人情节较轻分属于不同的司法过程和判断阶段。
据此，如认定故意杀人未遂，则将未遂情节在量刑的第三阶段即根据量刑情节调节基准刑的过程中进行评价即可，而是否属于情节较轻，应当以行为的实质危害性为基础，对危害性的判断遵循罪质、罪量一体评价，即属于第一阶段。如将上述3个阶段的量刑顺次颠倒或混为一谈，势必导致量刑的随意性，甚至扭曲，容易产生同案不同判的司法乱象。
（二）从全面、综合评价角度分析
评价一个犯罪行为时，既不能对整体行为进行人为取舍，也不能对整体行为进行人为分割，应当对整个犯罪行为、过程进行全面、综合评价。一方面，要综合考虑案件的具体情况以及量刑情节的具体情形，决定是否适用某一量刑情节以及适用该量刑情节的调节幅度；另一方面，在决定刑罚时，也要综合考虑量刑情节以及案件的其他情况，不能片面强调乃至夸大某一情节因素的作用，使其成为量刑的决定性因素。
在故意杀人未遂案件中，如果整个案情是严重的，不能因为具有未遂从宽处罚情节而判处明显畸轻的刑罚，甚至将未遂从宽情节直接等同于情节较轻。故意杀人罪中的情节较轻、情节恶劣属于综合性评价要素，与犯罪结果等单一性评价要素不同，任何片面夸大某一量刑情节的作用，使其孤立地决定刑罚轻重的做法，都是与量刑原则和量刑根据相违背的。
（三）从禁止重复评价角度分析
我国刑法分则罪状的立法模式以单独犯的完成形态为基准，任何罪质轻重的评价都是建立在对犯罪完成形态的考察基础上，犯罪的未完成形态对罪质的轻重不能产生实质影响。如果将故意杀人未遂等未完成形态作为情节较轻的判断基础，然后再作为量刑情节适用，显然属于对同一情节的重复评价，违反了禁止重复评价原则。尽管我国刑法并未明确规定禁止重复评价原则，但对各种情节不能进行重复评价已不证自明。
但需要强调的是，禁止重复评价不能简单地理解为评价次数的重复，关键在于实质性评价是否重复，对同一情节的不同不法内涵、责任内涵进行评价并不属于重复评价。
二、司法实践中对故意杀人罪情节轻重的具体适用与认定标准
最高人民法院2010年2月8日发布的《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》（以下简称《意见》）第28条规定：“对于被告人同时具有法定、酌定从严和法定、酌定从宽处罚情节的案件，要在全面考察犯罪的事实、性质、情节和对社会危害程度的基础上，结合被告人的主观恶性、人身危险性、社会治安状况等因素，综合作出分析判断，总体从严，或者总体从宽”。因此，笔者认为，故意杀人认定为情节较轻或情节恶劣，即罪质轻重的评价，还是要回归案件的具体情况。
（一）特殊故意杀人罪中情节的具体适用
笔者将刑法通论以及司法实践中对故意杀人案件已形成共识的几类从轻、从重情节称为特殊故意杀人案件。之所以作如此区别，一方面是为了说明特殊故意杀人案件在司法实践中相对较少，存在一定局限性；另一方面则是通过对特殊故意杀人案件的例举，结合司法规定，从中概括出普通故意杀人案件情节的认定规则。从我国司法实践看，特殊故意杀人罪的情节主要有下列几种：
1.从轻情节。一般来说，当场基于义愤的杀人、因受被害人长期迫害的杀人、基于被害人请求的杀人以及大义灭亲的杀人等，属于情节较轻的杀人。[1]如2015年3月最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合发布的《关于依法办理家庭暴力犯罪案件的意见》指出：“因不堪忍受长期家庭暴力而故意杀害施暴人，犯罪情节不是特别恶劣，手段不是特别残忍的，可以认定为故意杀人的‘情节较轻'”。
2.从重情节。故意杀人罪的从重情节主要有杀害处于不能抗拒状态的人，为掩饰或便利其他犯罪而杀人，杀人手段特别残忍，杀人动机特别恶劣等情况。如杭州杀妻碎尸案、湖南新晃操场埋尸案、上海杀妻冰箱藏尸案等。
（二）普通故意杀人罪中情节的认定标准
通过上述特殊故意杀人案件的罗列，不管认定为从轻情节还是从重情节，都是围绕行为人的主观恶性、社会危害性、社会评价等方面进行综合评判认定。《意见》第10条规定：“严惩严重刑事犯罪，必须充分考虑被告人的主观恶性和人身危险性。对于事先精心预谋、策划犯罪的被告人，具有惯犯、职业犯等情节的被告人，或者因故意犯罪受过刑事处罚，在缓刑、假释考验期内又犯罪的被告人，要依法严惩，以实现刑罚特殊预防的功能。”回归到本案，被告人施希钿杀妻未遂，能否认定为情节较轻？
首先，从主观恶性看。本案中，被告人施希钿系因家庭矛盾纠纷未妥善处理，产生了杀妻的想法，即从被告人的犯罪动机看，因被害人决意要离开被告人，被告人劝和无望、心生怨恨遂产生报复心理。从犯罪手段看，被告人持斧、趁其不备击砍、连续追砍，致被害人头部、手臂等部位十余处受伤，极具杀伤力的工具加上极具杀伤力的行为，置人于死地之意明确、决绝。从犯罪后果看，虽未造成被害人死亡，但并非被告人心软，而是被害人拼死反抗的结果，最终亦造成被害人多处轻伤、轻微伤的后果。综合上述情形，被告人施希钿系有预谋地杀人，且动机较卑劣，主观恶性较大。
其次，从社会危害性看。本案中，被告人施希钿在白天、对外经营的门店对被害人行凶，被害人逃出门店后，被告人仍追砍至人行道、马路。当天，公安机关接目击群众报警电话就达十余次，可见被告人当众、当街行凶的行为，直接引发了在场群众的恐慌，对社会公共秩序造成恶劣影响，对公众安全感造成巨大伤害。尽管在被告人与被害人分居的情况下，被告人在犯罪时间、场地的选择上可能存在一定被动，但其为了达到报复目的，无视道德法纪、无视社会影响，可见其社会危险性较大。
第三，从人身危险性看。被告人施希钿平时好赌，有多次赌博行政处罚前科，家庭关系较差，社会关系评价一般；犯罪后，被告人径直回到被害人打工的店面取回随身物品，淡定离开现场，既未对被害人施救，也未在原地等候；到案后，被告人亦否认杀人的主观故意，认罪、悔罪态度差。综上，说明被告人人身危险性较大，有再犯可能性。
另外，笔者认为，处理因婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的故意杀人案件，还要结合社会评价，即兼顾民众所认同的道理和情感综合判断，获得民众的认可，才能更好地起到教育和规范民众行为的作用。现实生活中，婚姻家庭矛盾不可避免，夫妻之间感情破裂而分道扬镳也很平常，而法律也赋予了公民离婚自由的权利。本案中，被告人施希钿因妻子离开自己，失去生活依靠，以过激的方式挽留未果后，遂又产生同归于尽的想法并付诸行动，显然其行为已超出民众认同的情感。综观本案，被害人并无过错，被告人不具有可宽恕的理由。
综上，笔者认为，故意杀人未遂或有其他法定从宽情节，不宜直接评价为情节较轻，需对影响罪质轻重的情节进行整体、全面评价。当然，具有法定从宽情形亦不影响其在普通情形规定下从轻或减轻处罚。
【注释】
作者单位：浙江省天台县人民法院
[1]张明楷：《刑法学》，法律出版社2021年版，第1113页。
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