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【202317040】官商勾结居间行为的性质
文/鲁海军
【裁判要旨】非国家工作人员与他人共谋，成立特定公司对外从事与国家工作人员职权有关联的业务，以为受托人提供居间合同服务的形式，掩盖共同受贿的实质目的，应按照刑法第三百八十五条的规定，以受贿罪定罪处罚。
□案号 一审：（2021）苏0813刑初40号
【案情】
公诉机关：江苏省淮安市洪泽区人民检察院。
被告人：张某某。
2017年下半年至2020年，被告人张某某伙同时任淮安市国有联合投资发展集团有限公司党委书记、董事长、淮安市金融中心投资建设有限公司董事长的汤某（另案处理），利用汤某职务上的便利，为上海西子公司代理的杭州西子智能停车股份有限公司（以下简称杭州西子公司）中标淮安市金融中心西地块立体停车位设备采购与相关服务项目等事项上提供帮助，先后两次与汤某共同实际收受上海西子公司给予的贿赂款共计50万元，尚有约定的贿赂款183.424万元因案发而未取得。江苏华兴达建设工程有限公司（以下简称华兴达公司）与上海西子公司签订销售代理协议，约定了工作内容及233.424万元的居间代理费。华兴达公司的法定代表人为张某某。被告人张某某归案后如实供述自己的犯罪事实。案发后，被告人张某某退出赃款50万元。
公诉机关指控被告人张某某伙同国家工作人员，利用国家工作人员职务上的便利，共同非法收受他人财物，为他人谋取利益，情节特别严重，应当以受贿罪追究其刑事责任。被告人张某某和他人共同实施受贿犯罪，系共同犯罪，对183.424万元犯罪未遂部分可以比照既遂犯减轻处罚。被告人张某某系坦白、自愿认罪认罚，可以从轻从宽处理。被告人张某某对指控的犯罪事实和证据没有异议，并自愿认罪认罚。被告人张某某辩护人的辩护意见：一是对起诉书指控被告人张某某构成受贿罪有异议；二是被告人张某某主动交代了检察机关尚未掌握的犯罪事实，应认定为自首；三是被告人张某某允诺向汤某行贿，尚未实施，属于未遂，被告人张某某已退出全部赃款，自愿认罪认罚，综上建议对被告人张某某免予刑事处罚。
【审判】
淮安市洪泽区人民法院经审理认为：被告人张某某伙同国家工作人员，利用国家工作人员职务上的便利，共同非法收受他人财物，为他人谋取利益，情节特别严重，其行为已构成受贿罪。被告人张某某和他人共同实施受贿犯罪，系共同犯罪。被告人张某某部分受贿犯罪因意志以外的原因尚未得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂犯减轻处罚。被告人张某某归案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。被告人张某某退出全部赃款，可以酌情从轻处罚。被告人张某某自愿认罪认罚，可以依法从宽处理。辩护人的相关从轻处罚的辩护意见成立，予以采纳。对于辩护人提出的建议对被告人张某某免予刑事处罚的辩护意见，经审查认为，被告人张某某与他人共同受贿，情节特别严重，不符合免予刑事处罚的条件，故对该辩护意见，不予采纳。对于辩护人提出的被告人张某某不构成受贿罪，其与汤某之间的约定符合行、受贿关系的辩护意见，经查：1.被告人张某某与汤某共同商议由被告人张某某承接淮安市金融中心西地块立体停车位设备采购等项目，利用汤某的职务便利，联系并取得上海西子公司的信任，上海西子公司遂与被告人张某某经营的华兴达公司签订销售代理协议书，并约定销售代理服务费。2.上海西子公司与被告人张某某的公司之间并非纯粹的商业行为，被告人张某某的行为并非真正的代理服务行为，其不需要付出资金亦无需付出技术、劳务等，被告人张某某实际充当汤某的代言人，二人组成利益共同体，汤某利用职务上的便利，帮助上海西子公司代理的杭州西子公司获得竞争优势，从而顺利中标该项目，被告人张某某获取的好处费二人约定均分。上述行为本质上属于权钱交易，符合受贿犯罪的构成要件。对该辩护意见不能成立，不予采纳，依照刑法第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（三）项、第二十五条第一款、第二十三条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条之规定，以被告人张某某犯受贿罪，判处有期徒刑3年6个月，并处罚金30万元，受贿犯罪所得50万元予以没收，上缴国库。
一审宣判后，检察机关未抗诉，被告人未上诉，判决已发生法律效力。
【评析】
本案中控辩双方争议的是非国家工作人员的被告人张某某，以成立特定公司的名义，伙同国家工作人员汤某，利用其职务便利，收取上海西子公司高昂的居间代理服务费，对该行为认定为民事居间行为还是请托后的利益输送受贿行为，因此必须厘清本案情形是构成受贿罪还是民事居间行为。具体而言，就是要对以下问题进一步明确：一是受贿犯罪中居间行为的法律属性；二是受贿犯罪中单位主体实施居间行为的认定；三是受贿犯罪中居间行为的司法规制。
一、受贿犯罪中居间行为的法律属性
我国刑法规定了受贿罪，同时规定了介绍贿赂罪，后者为借鉴民法中居间合同的有关概念来界定刑法中居间介绍犯罪行为。当前对于居间介绍行为未有一个统一的概念认识，但多数认为，该类犯罪通常为促成某一对向犯罪的实现，扮演引见、撮合、沟通等角色，从而使对向犯罪最终得以实现。[1]研讨受贿犯罪中实施的居间行为，既要遵从民事，更要将其置于刑法体系去分析其包含的特有含义。无论是刑事的居间介绍还是民事的居间合同行为，两者均是在委托人间实施了引见、撮合和沟通的媒介行为，发生了一定的作用，但二者的区分主要表现在以下几个方面：
（一）就居间行为发生的空间而言，民事居间行为一般发生于民商事领域，主要表现为居间人在民商事活动中为委托人提供报告订约机会或媒介服务。反观刑法中的居间行为，涉及的范围、领域更为广泛，可以是腐蚀国家工作人员，如为行贿人和国家公职人员的引见、介绍、搭桥行为构成介绍贿赂罪；可以是发生在社会治安管理领域的违法行为，如在嫖客与卖淫者间的介绍卖淫行为，等等。
（二）就居间行为指向的目的而言，民事居间行为中，居间人以提供报告订约机会或订立合同媒介等服务，进而实现从委托人那里获取佣金报酬的目的，也就是说，居间人与委托人之间互为对价。而刑事居间介绍行为的目的多样，除了牟取经济利益外，还存在其他违法犯罪的目的，如在介绍贿赂罪中，犯罪动机就包括巴结权势型、联络感情型、情义型、贪财牟利型等等。
（三）就居间人从业资质要求而言，民事法律上未对居间人是否必须具备从业资格作明文规定，但仅对于开办营业性服务的从业主体，要求其具备有关法律规定的资质。如我国保险法规定的保险经纪人，在投保人与保险人订立保险合同提供中介服务中，应具备金融监管部门规定的资格条件、取得经纪业务许可证等。违法犯罪行为中的居间人则很少具有相关业务资格，其进行居间介绍行为不受资质限制，凭自己意志活动。
（四）就居间行为属性而言，民事居间行为一般由民商法予以规定，只要不违反法律、行政法规的规定，法律是鼓励这种行为的，且受到法律的保护。对于刑事居间介绍行为，因该行为系违法犯罪行为，具有一定的社会危害性，其主要受刑事法律的规制，对此种行为法律明确予以严厉打击和惩治，其实施的结果必然会得到否定性评价。
具体到本案中，被告人张某某以成立公司名义作掩护，与第三方上海西子公司签订代售协议而收取居间费，不符合介绍贿赂犯罪犯罪构成，应属于一般的受贿犯罪。
二、受贿犯罪中单位主体实施居间行为的认定
本案在认定被告人张某某构成受贿罪中，除评价张某某个人的行为外，还涉及对张某某以其经营的华兴达公司实施的居间行为，因而有必要对单位犯罪与自然人犯罪进行必要的区分。
“刑法对单位犯罪的处罚和对自然人犯罪处罚的差异性，是产生单位犯罪主体资格否认理论的制度诱因。”[2]相较于个人犯罪，单位犯罪尽管设置了双罚制，但其处罚相对较轻。对单位犯罪由法律进行明确规定，那么相对应的处罪也是较为严格的。
（一）单位犯罪主体资格否定的法律规定。最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》（以下简称《单位犯罪解释》）第2条规定，“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。”有论者认为，“单位犯罪主体资格否定制度以法人人格否认理论为法理支撑。”[3]也就是说，否定单位犯罪来源于民商事活动中公司法人人格，即“揭开公司面纱”，只不过在单位犯罪中，尽管成立了公司，无论是否具有独立的法人人格，只要其以实施犯罪为主要活动，就否定了单位犯罪的资格，而是以自然人来追究相关行为人的刑事责任。当前，单位犯罪的认定采用形式要件和实质要件，既要符合单位犯罪的一般形式，也要有承担刑罚的能力。[4]若缺少其中一个要件，也应否定其单位犯罪资格。
（二）单位犯罪主体资格否定的法律后果。单位犯罪主体资格否定产生的法律后果主要表现在3个方面：其一，直接追究真正责任人的刑事法律责任。其二，这里的否定单位犯罪主体资格仅针对刑法意义上的单位资格，并非民商事、行政法等意义上的单位资格，如其行为该承担相应法律责任的，应依据有关法律予以处置。其三，单位犯罪主体资格的否认是从程序意义上而言，是终局意义上的否定。
（三）单位犯罪中以实施犯罪为主要活动的司法认定。如何把握以实施犯罪作为主要活动，是解决问题的关键。2002年7月，两高和海关总署在《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》第18条进行了明确，“单位是否以实施犯罪为主要活动，应根据单位实施走私行为的次数、频度、持续时间、单位进行合法经营的状况等因素综合考虑认定”。尽管该规定是针对走私案件作出的规定，但在其他相关司法解释出台前，办理其他案件可参照该规定适用。
三、受贿犯罪中居间行为的司法规制
刑事领域居间行为因触犯的是刑法，应根据刑法的有关规定对其行为进行系统性评价。通过前文对于民事居间行为与刑事居间介绍行为的研究发现，本案中涉及的居间行为牵涉刑民交叉。笔者将运用前述有关刑法理论和有关法律规定，重点分析本起案件涉及的法律适用核心争议问题。
（一）犯罪主体资格的审查。根据犯罪构成四要件说，首要的就是要明确犯罪主体。《单位犯罪解释》第2条规定：“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。”同时，还应从以下几点深入把握：其一，对于单位设立后，虽然有过一些正常的经营活动，但从一个相对确定的时间开始，仅仅从事犯罪活动，而不再从事正常经营活动的，应认定为以实施犯罪为主要活动。其二，对于单位设立后，有过一些正常的经营活动，但从一个相对确定的时间开始，虽其中还存在正常的经营活动，但已演变成以实施犯罪为主要活动的，其中少量的正，常经营活动并不影响认定为公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动。其三，认定是否以实施犯罪为主要活动，应坚持全面考虑综合分析的认定模式。只有通过综合考虑、全面分析，经过周密的论证和整体判断，才能得出正确结论。本案犯罪主体的认定，涉及对被告人张某某及其设立的公司在受贿犯罪中居间行为的司法审查，因汤某是另案被告人，已在其他案件中以受贿罪定罪量刑，本案中不再理涉。被告人张某某为国家工作人员汤某的特定关系人，为规避法律风险，张某某发起成立了华兴达公司，该公司的主要业务来源于汤某任职的单位或与之有关联的单位。据此，张某某作为华兴达公司的法定代表人，公司意志就是其个人犯罪意志，公司是其实施受贿犯罪的工具，无论是犯罪的主观方面还是客观方面，均为自然人犯罪，对该公司不以单位犯罪论处。因而，本案中犯罪主体是被告人张某某。
（二）受贿犯罪行为的认定。“犯罪客观要件的核心要素是危害行为。”[5]犯罪客观要件所说的行为，应该限定在具备犯罪主体要件之人所实施的行为的客观方面的特征。如本案中，若去除与案外人汤某共同受贿的故意，那么作为非国家工作人员身份的张某某即使实施了受贿行为，也无法认定其犯受贿罪。
其一，本案居间犯罪行为的认定。张某某与案外人汤某共谋，汤某利用职权，为张某某所掌握的华兴达公司代理的各类合作业务提供方便，两人从中谋取高额利益。尽管华兴达公司以其自己名义对外承接业务，形式上与汤某无任何关系，实质上是汤某与张某某之间达成的受贿故意安排，既不同于刑法所规定的的介绍贿赂犯罪，也不同于民事居间行为，而是典型的官商勾结、以民事居间行为掩盖受贿犯罪目的的受贿犯罪。具体来讲，就是被告人张某某与汤某商定，将涉案的淮安市金融中心西地块立体停车位设备采购与相关服务项目等，由张某某以华兴达公司名义对外寻找合作伙伴，还安排张某某在汤某退休5年后将收受的款项一分为二转交。张某某通过熟人关系找到了上海西子公司，以其经营的华兴达公司为上海西子公司提供服务，并签订了销售代理协议书。该协议书实施过程中，张某某主要提供了其利用汤某的职务便利而获得的涉案项目招投标的核心参数，与一般商业行为有本质的区别。进一步来说，张某某利用公司对外签订的销售代理行为，实质就是利用汤某的职务便利为请托人上海西子公司中标的犯罪行为，以收取居间费用的形式掩盖收受贿赂犯罪的实质。
其二，居间犯罪的刑法评价。据此，张某某实施的居间行为应属于刑法规制的受贿犯罪行为，因该行为侵害了国家工作人员的职务廉洁性法益，理应受到刑法的评价。我国刑法第三百八十五条规定，国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。该法条是对国家工作人员身份犯此罪的一般性规定，而对于非国家工作人员身份犯此罪，主要为依据刑法第二十五条共同犯罪的规定。本案中即是非国家工作人员身份的张某某与国家工作人员的汤某共谋共犯受贿犯罪，因而被告人张某某是适格受贿罪犯罪主体，构成受贿犯罪有事实和法律依据。
【注释】
作者单位：江苏省淮安市洪泽区人民法院
[1]刘凌梅：《帮助犯研究》，武汉大学出版社2003年版，第136页。
[2]庄劲：“刍议刑法上之单位人格否认”，载《山东公安专科学校学报》2003年第6期。
[3]陈增宝：“单位犯罪主体资格的司法确认与否定”，载《中国刑事法》2006年第1期。
[4]黎宏著：《单位刑事责任论》，清华大学出版社2001年版，第267页。
[5]陈忠林、徐文转：“犯罪客观要件中‘行为'的实质及认定”，载《现代法学》2013年第9期。
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