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【202317023】利用网络猥亵儿童的司法认定
文/胡静
【裁判要旨】利用网络猥亵儿童并不一定要求行为人采用暴力、胁迫等手段，行为人通过网络与未满14周岁的儿童进行网络聊天，并引导被害人发送拍摄隐私部位的视频及照片，甚至在被害人自愿发送相关视频、照片情形下，依然会严重侵害儿童身心健康，对儿童性权利造成破坏，属于对儿童实施猥亵的行为，符合猥亵儿童罪的构成要件。此类猥亵儿童行为已严重侵害儿童身心健康，利用刑法手段予以规制并不会不当挤占行政法的适用空间。
□案号 一审：（2022）皖0191刑初415号 二审：（2022）皖01刑终844号
【案情】
公诉机关：安徽省合肥市高新技术产业开发区人民检察院。
被告人：商某。
2020年2月，被告人商某通过QQ结识被害人赵某某（女，2006年3月15出生）。为满足个人性刺激，商某明知赵某某可能系不满14周岁幼女，仍要求对方拍摄敏感部位视频供其观看。
2021年9月，被告人商某通过QQ结识被害人刘某某（女，2009年10月14日出生）。为满足个人性刺激，商某明知刘某某可能系不满14周岁幼女，仍要求对方探、搓身体敏感部位并拍摄照片、录制视频等供其观看。
【判决】
合肥高新技术产业开发区人民法院经审理认为，被告人商某猥亵儿童，其行为已构成猥亵儿童罪，依法应当追究刑事责任。被告人商某如实供述了自己的罪行，可以从轻处罚。辩护人辩称被告人商某系隔空猥亵，经查属实，予以采纳，但隔空猥亵与以肢体接触相猥亵的社会危害性相同，并非从轻处罚的考量情节，决定不据此对被告人商某从轻处罚。依照刑法第二百三十七条第三款、第六十七条第三款、第四十五条、第四十七条、第六十四条的规定，判决：一、被告人商某犯猥亵儿童罪，判处有期徒刑2年。二、扣押在案的犯罪工具手机5部予以没收。
一审宣判后，商某不服，以其没有实施威胁等严重侵害儿童尊严的行为，且隔空猥亵社会危害性不大为由向合肥市中级人民法院提出上诉。
合肥中院经审理后认为，1.猥亵儿童罪的犯罪构成方面，并不要求猥亵行为必须具有暴力、威胁等强制性；2.保护对象方面，猥亵儿童罪系保护儿童的隐私和精神纯正。本案被害人均系未满14周岁的儿童，其心智及判断能力均不够完全，被告人商某多次向被害人发送淫秽照片和视频进行引诱，并经被告人商某要求，被害人向被告人发送自拍隐私部位的照片及视频，此行为已经严重侵害了儿童的隐私及精神纯正，亦不利于儿童的身心健康发展；3.商某的客观行为方面，商某通过网络向未满14周岁的儿童多次发送淫秽视频及照片，引导本案被害人探、搓身体敏感部位并拍摄视频及照片，将上述视频等存放于自己手机中予以观看，并在双方的聊天中积极主动地进行有关性方面话题的互动。综上，被告人商某的上述行为均系严重侵害儿童的猥亵行为，符合猥亵儿童罪的构成要件。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。合肥中院遂裁定驳回上诉，维持原判。
【评析】
本案的争议焦点是行为人通过网络进行隔空猥亵，未对被害人实施暴力、胁迫等强制手段，被害人在自愿情形下向行为人发送拍摄自己隐私部位的照片、视频，或进行视频裸聊的情形，是否构成猥亵儿童罪。
第一种意见认为：行为人的行为不符合猥亵儿童罪的犯罪构成。1.刑法第二百三十七条规定了强制猥亵、侮辱罪和猥亵儿童罪。该条第一款规定：“以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵他人或者侮辱妇女的……”，第三款规定：“猥亵儿童的……”，从体系解释看，刑法将猥亵儿童罪与强制猥亵、侮辱罪放在同一法律条文中，且猥亵儿童罪为空白罪状，故如何定义猥亵儿童只能通过体系解释。猥亵儿童应与强制猥亵、侮辱罪一样，行为人需通过强制性实施猥亵行为，而本案中行为人并未实施强制性手段；2.从最高人民检察院第43号指导案例骆某猥亵儿童案来看，该指导案例虽明晰了非身体接触型网络隔空猥亵行为的可罚性，但同时强调此类猥亵行为要伴随诱骗、强迫或者其他方法，违背儿童意愿进行猥亵。而本案中行为人并未违背被害儿童意愿，甚至部分被害人系自愿发送相关视频及照片。故通过自愿型非身体接触的网络隔空猥亵行为不符合猥亵儿童罪的构成要件。
第二种意见认为：行为人具有一定的违法性，但是应属于情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的情形。治安管理处罚法第四十四条规定：“猥亵他人的，或者在公共场所故意裸露身体，情节恶劣的，处五日以上十日以下拘留；猥亵智力残疾人、精神病人、不满十四周岁的人或者有其他严重情节的，处十日以上十五日以下拘留。”刑法虽亦规定猥亵儿童罪，但是从刑法的谦抑性角度来看，刑法应属于最后手段。本案中行为人并未实施过激行为，对社会危害性没有达到应受刑罚处罚性；治安管理处罚法亦规定了猥亵儿童的处罚制度，故免除行为人的刑事责任并不会纵容违法犯罪。如果不当地扩大刑法的处罚范围，必然会挤占行政法的适用空间，最终导致治安管理处罚法形同虚设。
第三种意见认为：行为人构成猥亵儿童罪。1.从保护未成年人的角度看，被害人均系未满14周岁的儿童，其心智及判断能力均不够完全，被害人表象的自愿并不表明行为人的行为对被害人没有侵害性。2.从承诺的有效性看，本案被害人均系未满14周岁的儿童，其承诺不能免除行为人刑事违法性；3.从社会危害性看，行为人通过网络对被害人进行隔空猥亵，在无形中已对被害人身心健康造成严重侵害。
笔者赞成第三种意见。
一、被害人的承诺是否有效
罗马法有“得承诺的行为不违法”的格言，刑法上亦有被害人有效承诺可以免除行为人刑事违法性的规定。结合本案案情，有观点认为本案被害人均系在自愿情形下将拍摄自己隐私部位的照片及视频发送至行为人，属于被害人的承诺。符合一定条件的被害人承诺，可以排除损害被害人法益行为的违法性。根据刑法理论，被害人承诺的有效条件包括：1.承诺者对被侵害的法益具有处分权限；2.承诺者必须对所承诺事项的意义、范围具有理解能力；3.承诺必须出于被害人的真实意思表示；4.承诺必须现实存在，并至迟存在于结果发生时；5.经承诺实施的行为不得超过承诺的范围。[1]但是本案被害人均系不满14周岁的儿童，显然其对性的羞耻心及性的不可侵犯性不具有具体明确的明知和理解，其对所承诺的事项不具有理解能力，其自愿发送视频及照片显然不符合刑法意义的承诺条件。本案中的被害人自愿行为显然不能免除行为人的刑事违法性。此外，结合案情可知，行为人在和被害人网络聊天过程中，通过主动发送黄色视频、照片引导被害人，从而降低其性防御心理，最终导致被害人性权利被侵害，已严重影响被害人身体及心理健康发展。
二、猥亵儿童是否要求强制性
《现代汉语词典》将猥亵解释为作下流动作，通常与性骚扰联系在一起。传统身体接触型的猥亵儿童行为，不需要行为人考虑儿童的认识能力，尤其是对性的认识能力欠缺。为了保护儿童的身心健康，构成猥亵儿童罪并不要求以暴力、胁迫或者其他方法强制进行。[2]有观点认为根据体系解释，猥亵儿童需要具有强制性。无论是从刑法教义学的角度还是从保护儿童的角度出发，上述观点均系对猥亵儿童罪构成要件的误读。一是从罪名的文理解释来看，强制猥亵罪与猥亵儿童罪，除了犯罪对象不同外，另一重大区别就是犯罪手段。从两个罪名设置的字面含义来看，猥亵儿童罪前没有附加“强制”，而强制猥亵罪附加“强制”，可以明显区分两罪间是否需要强制性；二是从条文体系来看。虽然立法者将两罪规定在同一条文中，这种立法设计更多出于立法技术、法治教育、法律适用以及保护法益的相似性等方面的考虑，而不是为了通过其中一个条文限定另一个条文。[3]不排除实务中确实存在大量猥亵儿童系通过强制手段实施，两罪名在犯罪手段上亦有很多相似之处，但立法者将两罪名规定在同一条文中，更多的是基于两罪侵害法益的相似性。刑法中将两罪名规定在同一条文中并非仅此一例。例如，刑法第一百零五条将颠覆国家政权罪与煽动颠覆国家政权罪规定在同一条文，但是不能解释为“颠覆”和“煽动颠覆”行为具有同一性；三是从保护法益来看。刑法修正案（十一）专门对猥亵儿童罪进行修订，正是体现对儿童等未成年人权益的特殊保护。儿童不具有完全的心智及认知能力，其识别能力差，在受到侵犯时往往不知反抗、不会反抗，所以行为人往往不需要借助强制力实施猥亵行为。同时从当然解释的角度来说，强制猥亵儿童当然构成犯罪，刑法单独将猥亵儿童规定为特别条款，亦是考虑到近年来儿童权益被侵害案件频发。在网络空间，儿童更容易受到虚拟空间的影响，在看似隐蔽的空间里，其权益容易被不法犯罪分子侵害。刑法修正案通过修改刑法条款专门对猥亵儿童罪进行规定，体现了刑法对儿童权益的特殊保护目的。
三、是否具有较大的社会危害性
有观点认为，网络隔空猥亵儿童社会危害性不大，被害人可以随时中断行为人的侵害行为，行为人亦不能继续实施进一步的侵害行为，对此类行为若利用刑法的手段予以打击，有违刑法谦抑性；同时治安管理处罚法第四十四条亦将猥亵儿童等行为规定为违反治安管理的行为，如果不当扩大猥亵儿童罪的适用范围，将会挤占治安管理处罚法的适用空间。笔者认为，此观点亦有失偏颇。2022年11月30日，共青团中央维护青少年权益部、中国互联网络信息中心、中国青少年新媒体协会共同发布《2021年全国未成年人互联网适用情况研究报告》。报告显示，2021年我国未成年网民达1.91亿人，未成年人互联网普及率为96.8%，其中未成年网民接受淫秽色情信息的占13.5%。[4]从数据来看，有数量众多的未成年网民正在遭受不法犯罪分子发送的淫秽色情等垃圾信息的侵害，保护未成年网民身心健康发展的任务依然严峻。网络空间看似是一个隐蔽空间，在识别能力不够健全的情况下，儿童极易受到虚假、淫秽等垃圾信息的影响，被害人往往不知对方真实身份、年龄、性别等，在网络空间里被不当引导，其权益极易在无意识的情形下被侵害。结合本案案情来看，行为人先是通过发送淫秽视频及照片对被害人进行引诱，不断地引导被害人进行性话题的互动，最终让被害人自愿发送拍摄自己隐私部位的视频和照片，被害人的权益在无形中被侵害。案发时，两名被害人权益被侵害的次数及时长均多于线下。从双方的聊天记录来看，被害人的心理已发生微妙的变化，被害人对性的羞耻心明显降低，行为人的行为已对被害人的身心健康造成严重破坏。同时，行为人将上述视频及照片予以保存，极易进行网络传播，造成被害人权益再次被侵害。故，行为人通过网络实施的非接触型猥亵行为的社会危害性并不亚于接触型猥亵行为。
此外，利用刑法手段规制上述行为亦符合保护未成年人的相关刑事政策的要求。对于单方面发送淫秽视频、照片及下流言语的网络猥亵行为，且未造成被害人身心严重侵害的情形，可以通过治安管理处罚法予以规制。利用刑法手段规制严重侵害儿童身心健康的非接触型猥亵儿童行为并不会挤占治安管理处罚法适用空间，但实务中要做好界分，避免人为拔高和人为降格的情形出现。
【注释】
作者单位：安徽省合肥市中级人民法院
[1]张明楷：《刑法学》（第五版），法律出版社2016年版，第223页~第226页。
[2]许永安主编：《中华人民共和国刑法修正案（十一）解读》，中国法制出版社2021年版，第257页。
[3]操宏均：《网络隔空猥亵儿童犯罪的司法认定》，载《中国检察官》2020年第9期。
[4]详见《2021年全国未成年人互联网适用情况研究报告》，载https://news.youth.cn/gn/202211/t20221130_14165457.htm,
2022年12月28日访问。
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