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【202311053】对以有新的证据提起再审检察建议的审查
文/林满山
作者单位：福建省南平市建阳区人民法院
期刊栏目：刑事审判_案例参考
【裁判要旨】对于以“有新的证据证明原判决认定的事实确有错误，可能影响定罪量刑的”再审检察建议，法院不仅要审查原审判决认定的事实和适用的法律是否确有错误，还要审查新的证据对原审判决认定的犯罪事实和定罪量刑是否有影响，并根据“除人民检察院抗诉的以外，再审一般不得加重原审被告人的刑罚”的规定，审查能否采纳再审检察建议启动再审。
□案号一审：（2020）闽0703刑初81号再审：（2021）闽0703刑监1号
【案情】
公诉机关：福建省南平市建阳区人民检察院。
被告人：孙永华。
公诉机关指控：2018年底至2019年5月15日期间，被告人孙永华作为南平市建阳区某传销窝点的“大主任”，负责窝点全面工作，并对该窝点内主任丁正保、管家徐京奥（均已判刑）等人进行管理。2019年4月初和2019年4月30日，被害人张某和徐某先后被骗至该窝点。为迫使张某、徐某加入传销组织，孙永华先后授意丁正保安排人员对二人进行看管，非法限制张某、徐某自由，不让其离开。
2019年5月7日，被害人汪某被骗至上述传销窝点内。为迫使汪某加入传销组织，经被告人孙永华安排，刘瑞青（已判刑）对汪某进行看管，非法限制汪某自由不让其离开。
2019年5月15日，南平市建阳区公安局民警在入户访查时，到传销窝点解救出被害人张某、徐某、汪某。同年11月27日，被告人孙永华主动到江西省于都县公安局投案。归案后，孙永华如实供述其犯罪事实。
公诉机关认为，被告人孙永华为实施传销违法犯罪活动，非法剥夺他人人身自由，依法应当以非法拘禁罪追究其刑事责任。被告人孙永华认罪认罚，依法可以从宽处理。被告人孙永华主动投案并如实供述犯罪事实，属自首，依法可以从轻或者减轻处罚。被告人孙永华实施传销违法犯罪活动而非法拘禁他人，可以酌情从重处罚。建议对被告人孙永华判处有期徒刑2年。公诉机关当庭提交了书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述和辩解、现场勘验笔录、现场图、现场照片等证据证实。
被告人孙永华对指控事实、罪名及量刑建议无异议，同意适用简易程序，且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。
南平市建阳区人民法院经审理查明的事实与公诉机关的指控一致。
建阳区法院认为被告人孙永华的行为构成非法拘禁罪，公诉机关指控的罪名成立，于2020年4月8日作出判决：被告人孙永华犯非法拘禁罪，判处有期徒刑2年。
一审判决后，被告人孙永华未提出上诉，检察机关亦未提出抗诉，一审判决已发生法律效力。
被害人张某不服该生效判决，认为刑事判决书上没有认定自己因遭受传销人员逼迫而交出钱款121232元的事实，也没有责令被告人退赔以上钱款，法院在事实认定和处理结论方面都存在错误，于2020年6月8日向建阳区检察院提出申诉，请求对法院的生效判决进行诉讼监督。建阳区检察院经复查认为，在复审期间补充的银行流水、视频监控、张某的陈述、原审被告人孙永华的供述与辩解等新的证据与原案证据之间能够相互印证，可证实张某在非法拘禁期间被孙永华取走121232元的事实，原审判决对此事实未予以认定并依法判令退赔。原审判决认定的事实确有错误，可能影响定罪量刑，于2020年12月16日以潭检一部刑申再建【2020】1号再审检察建议书，建议法院对孙永华非法拘禁一案按照审判监督程序重新审判。
【审判】
建阳区法院依法立案审查并经审判委员会讨论认为，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，新的证据不影响本案定罪量刑，本案不符合刑事诉讼法第二百五十三条规定的人民法院应当重新审判的情形，遂于2021年3月5日作出（2021）闽0703刑监1号不予再审决定书，决定不予再审，对潭检一部刑申再建【2020】1号再审检察建议不予采纳。
【评析】
对本案再审检察建议能否采纳，存在两种意见。
一种意见认为，本案被害人张某向检察机关提出申诉，检察机关在复审期间补充的新证据与原审证据之间能够相互印证，可证实张某在非法拘禁期间被孙永华取走121232元的事实，原审判决对此事实未予以认定并依法判令退赔，原审判决认定的事实确有错误，可能影响定罪量刑。根据刑事诉讼法第二百五十三条第（一）项“有新的证据证明原判决认定的事实确有错误，可能影响定罪量刑的”规定，人民法院应当重新审判。同时，根据最高人民法院《关于适用刑事诉讼法的解释》（以下简称《刑诉法解释》）第176条“被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔”的规定以及“一事不再理”的诉讼原则，如果法院不启动再审，将会使被害人的财产损失无法获得司法救济，有违司法公平正义。
另一种意见认为，对本案再审检察建议，法院依法应不予采纳，对本案不启动再审，且并不影响被害人财产权利的司法救济途径。
笔者同意第二种意见，理由如下：
从再审检察建议的内容来看，本案检察院建议再审的依据是刑事诉讼法第二百五十三条第（一）项的规定，即“有新的证据证明原判决认定的事实确有错误，可能影响定罪量刑的”。笔者认为，对本案再审检察建议能否采纳，要严格依照刑事诉讼法关于法院启动再审程序的法定条件进行，具体应从以下四个方面进行审查：（一）原审判决认定的事实和定罪量刑是否确有错误；（二）新的证据是否影响原审判决认定的事实和定罪量刑；（三）法院能否根据检察建议启动再审增加判令退赔；（四）本案被害人是否还有司法救济渠道。
一、原审判决认定的事实和定罪量刑是否确有错误
经审查，原审判决认定被告人孙永华为实施传销违法犯罪活动而先后非法拘禁3人的事实，有经庭审举证质证确认的书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述和辩解、现场勘验笔录、现场图、现场照片等证据相互印证，足以认定。被告人孙永华当庭对公诉机关指控的事实、罪名及量刑建议均无异议，同意适用简易程序，自愿认罪认罚且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。原审判决根据公诉机关指控的事实和经庭审举证质证确认的证据依法认定本案事实，依照刑法规定确认被告人孙永华的行为构成非法拘禁罪，并根据量刑规范化的规定计算出对被告人孙永华的量刑为有期徒刑2年。原审判决认定的事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，适用法律并无错误，且本案原审判决认定的事实和定罪量刑与公诉机关指控的事实、罪名及精准量刑建议也完全一致，故本案原审判决认定的事实和定罪量刑并无错误。
二、新的证据是否影响原审判决认定的事实和定罪量刑
非法拘禁罪规定在刑法第四章“侵犯公民人身权利、民主权利罪”一章中，属于侵犯人身权利犯罪，其犯罪的主观构成要件是具有非法剥夺他人人身自由的故意，客观构成要件是实施了非法剥夺他人人身自由的行为。在非法拘禁期间是否实施侵犯被害人财产权利的行为，并非是非法拘禁罪的犯罪构成要件内容。如果在非法拘禁期间确有实施侵犯财产权利的行为，则对该侵犯财产权利的行为性质应当予以一并评价是否构成新的犯罪。如果构成新的犯罪，属于牵连犯的，则适用从一重罪处断，不属于牵连犯的，则应当依法数罪并罚。如果不构成新的犯罪，则应当评价该行为是否属于民事侵权行为等，已不属于在刑事诉讼程序中应当予以解决的事项，而是应当归于民事诉讼程序中予以解决。
从本案原审证据以及检察机关复审期间补充的证据来看，本案即便存在被害人张某非法拘禁期间被被告人取走121232元的事实，已有证据也不足以认定原审被告人孙永华构成新的犯罪，原审被告人孙永华仍然只构成非法拘禁罪一罪，因此，新的证据不影响原审判决认定的事实和非法拘禁罪罪名。同时，鉴于被害人张某在非法拘禁期间被孙永华取走121232元的事实属于非法拘禁刑事犯罪过程中伴随发生的另一独立民事侵权行为，不应在本案非法拘禁刑事犯罪中予以法律评价，故新的证据也不影响原审对孙永华的量刑。
退一步说，即便认为被害人张某在非法拘禁期间被孙永华取走121232元的事实属于对孙永华不利的量刑情节，根据《刑诉法解释》第469条“除人民检察院抗诉的以外，再审一般不得加重原审被告人的刑罚”的规定，即便法院启动再审，本案量刑也不会加重。况且，根据量刑规范化的规定，被害人在非法拘禁期间被被告人取走121232元的事实并不是非法拘禁罪量刑规范化的规范量刑情节，因此，本案不符合刑事诉讼法第二百五十三条第（一）项规定的“有新的证据证明原判决、裁定认定的事实确有错误，可能影响定罪量刑的”法院启动再审法定条件。
三、法院能否根据检察建议启动再审增加判令退赔
刑法第六十四条规定：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。”该刑法条文即是法院判决责令退赔的法律依据。从刑法的篇章结构来看，刑法第六十四条设置在刑法第四章“刑罚的具体运用”第一节“量刑”之中，由此可见，刑法第六十四条所规定的责令退赔虽然不是对被告人适用的具体刑罚内容，但却设置在“刑罚的具体运用”一章中，甚至直接设置在“量刑”一节中，因此，在刑法意义上，责令退赔属于刑罚的具体运用，将责令退赔理解为广义上的刑罚符合刑事立法精神。根据《刑诉法解释》第469条“除人民检察院抗诉的以外，再审一般不得加重原审被告人的刑罚”的规定，如果法院采纳检察院再审检察建议，对原生效判决启动再审程序增加判令被告人退赔，根据前述分析，其法律后果等同于加重原审被告人的刑罚，明显违反了《刑诉法解释》第469条的规定和刑事立法精神。
四、本案被害人是否还有司法救济渠道
本案被害人张某主张其遭受传销人员逼迫而交出钱款121232元，因未获被告人退赔，而提出申诉，对其合法的权利主张应当赋予司法救济渠道，方能显现司法对公平正义的维护。
本案被害人在非法拘禁期间是否被被告人取走121232元并非本案非法拘禁罪应当查明的法律事实，而是属于另一独立的民事侵权法律关系。就本案被害人而言，当其受侵害的财产权利不构成刑事犯罪，无法通过刑事诉讼程序适用《刑诉法解释》第176条“被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔”的规定予以解决时，可以另行提起民事诉讼主张权利。法院对检察院的再审检察建议依法不予采纳，对本案不启动再审，并不会将被害人的财产权利置于无法获得司法救济的困境，不会违背司法公平正义的初衷，而是严格公正司法，平等保护，避免司法不当。
【注释】
作者单位：福建省南平市建阳区人民法院
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