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【202311046】内外勾结型职务侵占罪的法律适用
文/田虎
作者单位：天津市第三中级人民法院
期刊栏目：刑事审判_案例参考
【裁判要旨】行为人与单位人员勾结，利用单位人员的职务便利共同非法占有单位数额较大的财物，构成职务侵占罪；二审法院在选择适用职务侵占罪新旧刑法条文时需要符合从旧兼从轻原则，在涉及罪名改判时，对于轻法中增设的罚金刑，在遵循上诉不加刑原则的情况下可以依法判处。
□案号 一审：（2020）津⑴16刑初733号 二审：（2021）津03刑终91号
【案情】
公诉机关：天津市滨海新区人民
检察院。
被告人：薛大帅、张小瑜。
被告人薛大帅长期借用公司资质从通用电气水电设备（中国）有限公司（以下简称通用公司）收购金属废品后转卖牟利，被告人张小瑜系通用公司员工，长期负责金属废料的称重工作。自2018年以来，薛大帅从通用公司实际收购的金属废料重量与张小瑜负责的称重数据之间存在差异，从而获得经济利益。其中，2019年4月23日、2019年5月7日，薛大帅从通用公司处收购金属废料时，与张小瑜勾结，利用张小瑜的职务便利，由张小瑜在称重时采用篡改数据的手段减少称重数据，将9万余元金属废料价值非法占为己有。
【审判】
天津市滨海新区人民法院经审理认为，薛大帅、张小瑜以非法占有为目的，采取秘密手段窃取公司财物价值92152.24元，数额巨大，其行为均已构成盗窃罪，应予惩处。张小瑜具有坦白情节，依法从轻处罚。滨海新区法院依法作出一审判决：一、被告人薛大帅犯盗窃罪，判处有期徒刑4年，并处罚金6万元。二、被告人张小瑜犯盗窃罪，判处有期徒刑3年，并处罚金6万元。三、责令被告人薛大帅退赔通用公司92152.24元。
一审宣判后，被告人薛大帅不服，提出上诉，认为一审判决事实不清、量刑过重。经听取意见，未上诉的被告人张小瑜认为构成职务侵占，不构成盗窃，一审判决罚金偏重。天津市人民检察院第三分院认为，薛大帅、张小瑜的行为构成职务侵占罪，涉案金额92632.48元，建议二审法院依法改判或者发回重审。
天津市第三中级人民法院二审认为，一审判决认定薛大帅、张小瑜犯罪的事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，但适用法律错误，致定罪不准、量刑不当，且犯罪数额认定有误，应予改判。根据起诉指控的范围，本案犯罪数额认定为92632.48元。薛大帅、张小瑜的行为已构成职务侵占罪，且系共同犯罪，不分主从，均应依法予以处罚；张小瑜具有坦白情节，依法从轻处罚。根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，结合薛大帅、张小瑜职务侵占的次数、造成的损失以及归案后的表现等情况，依照相关法律作出二审判决：撤销一审判决；上诉人薛大帅犯职务侵占罪，判处有期徒刑2年，并处罚金3万元；原审被告人张小瑜犯职务侵占罪，判处有期徒刑1年11个月，并处罚金2.5万元；责令上诉人薛大帅退赔通用公司92632.48元。
【评析】
在本案审理过程中，两级法院对于案件定性出现认识分歧，二审法院的改判较为集中地体现出盗窃罪与职务侵占罪的区分以及职务侵占罪新旧刑法条文的选择适用。
一、行为人与公司、企业或者其他单位的人员勾结，利用公司、企业或者其他单位人员的职务便利，共同将该单位财物非法占为己有，数额较大的，以职务侵占罪共犯论处
在本案办理过程中，对于薛大帅、张小瑜的行为定性存在不同的认识，一种意见认为构成盗窃罪，另一种意见认为构成职务侵占罪。本案定性存在的争议，反映出实践中对于无身份者与有身份者共同实施犯罪的定性问题仍然需要统一认识。
1979年刑法总则部分对该问题没有明文规定；1985年最高人民法院、最高人民检察院《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答（试行）》（以下简称《解答》）规定，内外勾结进行贪污或者盗窃活动的共同犯罪（包括一般共同犯罪和集团犯罪），应按其共同犯罪的基本特征定罪，共同犯罪的基本特征一般由主犯犯罪基本特征决定。本案中，公诉机关认为二被告人相互勾结盗窃企业合法财产，应当以盗窃罪追究刑事责任；在法庭辩论中，公诉人表示本案应以主犯的性质认定为盗窃。一审法院认为张小瑜在共同犯罪中虽秘密更改了过磅单，但其主观上不具有将公司财物据为己有的主观故意和客观行为，而是应薛大帅的要求更改过磅单使薛大帅从中受益，且所获赃款全部归薛大帅个人所有，张小瑜的行为是帮助薛大帅完成盗窃公司财物的一部分，故不应认定构成职务侵占罪。客观上讲，可以认为起诉指控以及一审判决在一定程度上受到了《解答》的影响。
但是，司法机关的立场并非一成不变，也在随着刑事立法的发展而相应变化。根据1988年全国人民代表大会常务委员会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》对1979年刑法作出的补充，与国家工作人员勾结伙同贪污的，以共犯论处，其立法精神为1997年修订的刑法。根据刑法学者的研究，刑事立法的上述规定属于注意规定而非法律拟制，即用以提示司法人员注意，而不是将原本不符合某种规定的行为按照该规定处理。[1]根据上述立法精神，2000年最高法院《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》明确规定，行为人与公司、企业或者其他单位的人员勾结，利用公司、企业或者其他单位人员的职务便利，共同将该单位财物非法占为己有，数额较大的，以职务侵占罪共犯论处。2013年1月，两高通过决定，以刑法及相关司法解释已有新规定为由，对《解答》明示废止，如果在办案中继续坚持原来的立场，将与现行法律和司法解释的规定不符，需要依照现行法律和司法解释的规定准确定性。
对于本案被告人的行为定性之所以产生认识分歧，一个重要原因在于对利用职务上的便利产生了不同的理解。一审法院认为被告人张小瑜虽是公司职员，案发时从事过磅员工作，但其工作职责仅为点击电脑、打印过磅单，不包括可以人为更改过磅单吨数，没有认定张小瑜的行为系利用职务上的便利实施。这种理解将行为人实施的违规行为排除在利用职务上的便利之外，认定范围明显过窄。事实上，司法机关在贪污罪中已经对“利用职务上的便利”的含义反复予以明确。1999年最高检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》以及2012年最高法院发布的指导性案例（指导案例11号，杨延虎等贪污案）均明确规定，利用职务上的便利是指利用职务上主管、管理、经手公共财物的权力及方便条件。本案中，张小瑜作为单位人员，负有废料称重之责，人为更改磅单虽然违规，但不能因此否定该行为系利用职务便利实施。
综上，二审判决认定薛大帅、张小瑜的行为构成职务侵占罪，根据最高法院《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第2条等规定予以改判，于法有据。
二、在刑法修正案（十一）施行以后，对于施行以前的职务侵占罪量刑时，将罪刑规范作为选择新旧刑法条文的最小范围，对于轻法中增设的罚金刑，在遵循上诉不加刑原则的情况下依法判处
在本案二审期间施行的刑法修正案（十一）中，对职务侵占罪的法定刑进行了修改：一是在原有数额较大、数额巨大的法定量刑幅度基础上，增设数额特别巨大的法定量刑幅度；二是将数额较大的主刑量刑幅度由5年以下有期徒刑或者拘役修改为3年以下有期徒刑或者拘役，数额巨大的主刑量刑幅度由5年以上有期徒刑修改为3年以上10年以下有期徒刑，并将数额特别巨大的主刑量刑幅度确定为10年以上有期徒刑或者无期徒刑；三是为职务侵占罪增设罚金刑。本案被告人的犯罪行为在职务侵占罪修改之前实施，生效裁判在职务侵占罪修改之后作出，需要研判新旧法律的适用问题。
刑法条文经刑法修正案修改以后，在具体案件中确定新旧法律适用时，仍然需要遵循刑法第十二条所体现的从旧兼从轻原则精神。[2]也就是说，在刑法修正案施行以后，对于刑法修正案施行以前的行为，原则上按照当时的法律处理，只有在刑法修正案的修改对被告人有利的情况下，才能适用修改后的刑法条文，但是对于刑法修正案施行以前依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。而且对于“当时的法律”也需要理解为刑法实施之前有关刑法或者有关惩治犯罪的规定整体，以体现从旧兼从轻原则的精神。[3]
最高法院《关于适用刑法第十二条几个问题的解释》（以下简称《刑法第十二条解释》）曾就从旧兼从轻原则的具体适用作出专门规定。根据该司法解释的规定，刑法第十二条规定的处刑较轻，是指刑法对某种犯罪规定的刑罚即法定刑比修订前刑法轻。法定刑较轻是指法定最高刑较轻；如果法定最高刑相同，则指法定最低刑较轻。如果刑法规定的某一犯罪只有一个法定刑幅度，法定最高刑或者最低刑是指该法定刑幅度的最高刑或者最低刑；如果刑法规定的某一犯罪有两个以上的法定刑幅度，法定最高刑或者最低刑是指具体犯罪行为应当适用的法定刑幅度的最高刑或者最低刑。但是，刑法修正案（十一）对职务侵占罪在法定刑调整方面既有升格部分也有降格部分，同时还增加了并处罚金的规定，情况较为复杂。在判断法定刑轻重时，存在整体适用论与交叉适用论的观点分歧。整体适用论即在对新旧刑法的选择适用中，如果已确定适用哪部刑法，那么应当将其整体适用于某个案件，而不能既适用新法又适用旧法，只能二者选一、整体适用。交叉适用论即新旧刑法之间可以交替引用，针对不同的对象，新旧刑法的规定不一定一律更重或者更轻，为真正贯彻从旧兼从轻原则的立法精神，针对不同对象在适用时可以分别选择，以最大限度地有利于被告人。[4]
从最高法院有关时间效力的司法解释来看，均是着眼于刑法具体制度的变化而相应选择新旧刑法条文，而没有采纳将新旧刑法作为整体而选择适用的观点。在此意义上说，交叉适用论对整体适用论的反驳是有相应根据的，由于将新旧刑法作为整体而选择适用的做法没有充分顾及法条之间的相对独立性，难以实现从旧兼从轻的制度效果，特别是在新旧刑法对于不同的刑法制度或者罪名出现宽严不同的变化时，如行为人在1997年修订刑法之前同时实施了投机倒把和故意伤害致人死亡两个行为，在1997年修订刑法之后被发现，无论选择旧法还是新法均难言妥当。基于上述考虑，司法实践中是承认总则与分则之间、分则不同罪名之间存在相对独立性的，并在此前提下有限度地承认新旧刑法存在交叉适用的空间。在上海法院（2009）闸刑初字第735号刑事案件中，行为人在1997年修订刑法前实施了故意伤害致人死亡的行为，在1997年修订刑法后实施了投案自首的行为，法院对上述两个行为分别评价，对故意伤害行为适用行为时的法律（且为轻法）确定法定刑幅度，对自首行为适用自首时的法律（且为轻法），对新旧刑法条文予以交叉适用。[5]在新旧刑法条文的字面表述难以直接判定轻重的情况下，还可结合刑事司法的实际状况等情况来选择法律条文。在天津法院某刑事案件中，行为人在1997年修订刑法前实施了故意杀人行为，在1997年修订刑法后到公安机关投案，法院综合全案考虑，对其判处死缓。由于根据修订前后刑法条文中有关死缓的字面表述差异即“罪大恶极但不是必须立即执行死刑”与“罪行极其严重但不是必须立即执行死刑”难以直接判定轻重，法院考虑到刑事司法的实际状况，特别是宽严相济的刑事司法政策指引下对于死刑的适用愈发严格的现实情况，将1997年修订刑法的规定作为判处死缓的法律依据。
与此同时，交叉适用论存在新旧刑法条文所规定的法定刑能否交叉适用的情形。虽然司法实践中存在主刑、附加刑可以分别适用新旧两部刑法的观点和做法，[6]但是如果允许将主刑、附加刑拆解，并将其中有利于犯罪人的因素组合拼凑为一个既不同于新法也不同于旧法的综合性规范，法官适用法律的过程就可能演变为修改法律的过程，故认为主刑、附加刑不能拆解分别适用不同法律条文的观点和做法更为妥当。[7]也就是说，罪刑规范是选择新旧刑法条文的最小范围，应当按照《刑法第十二条解释》所体现出的主刑优先原则，选择具体犯罪行为适用的刑法条文。对此，在最高法院《关于刑法修正案（九）时间效力问题的解释》研究讨论及征求意见过程中，曾有建议增加规定，修正后刑法既修改了主刑又修改了附加刑，或者增加了附加刑的，主刑较轻的为轻法；主刑相同时，无附加刑或者附加刑较轻的为轻法。起草者经研究认为，这些内容是正确、合理的，只是不必或者不宜在该司法解释中明确，可以在解释的理解与适用中专门说明。[8]
本案中，二被告人的犯罪行为在职务侵占罪修改之前实施，生效裁判在职务侵占罪修改之后作出，且修改前后的职务侵占罪均为数额犯。根据犯罪数额，如适用修改前的刑法条文，其法定量刑幅度为5年以下有期徒刑或者拘役，如适用修改后的刑法条文，其法定量刑幅度为3年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。比较二者的法定最高刑，修改后的刑法条文为轻法，故选择适用修改后的刑法条文定罪量刑，而且在选择新旧法律条文的层面上，对行为人并处罚金没有法律障碍。
对于轻法中增设的罚金刑，法院在判处时仍需遵循上诉不加刑原则。根据最高法院《关于适用刑事诉讼法的解释》（以下简称《刑诉法解释》）第401条的规定，原判判处的刑罚不当、应当适用附加刑而没有适用的，不得直接加重刑罚、适用附加刑。原判判处的刑罚畸轻，必须依法改判的，应当在第二审判决、裁定生效后，依照审判监督程序重新审判。因此，如果本案的一审法院认定二被告人构成职务侵占罪的话，按照当时的刑法条文定罪量刑时不会判处罚金，在案件启动二审程序以后，即使二审法院选择修改后的刑法条文对被告人所判主刑予以调整，亦因受到上诉不加刑原则的限制而不能判处罚金；如果认为必须判处罚金，也需在二审裁判生效后，依照审判监督程序重新审判。但是，本案的实际情况是，一审法院认定二被告人构成盗窃罪，而且依据盗窃罪的法律规定判处了罚金，二审法院在此情况下改变定性的同时，对修改后的职务侵占罪法定刑中的罚金刑予以判处，而且还根据主刑的调整情况相应减少了原判罚金数额，符合上诉不加刑原则，在具体个案中充分体现出惩罚与保护并重的价值取向。
综上，二审法院认为薛大帅、张小瑜的行为已构成职务侵占罪，并在改判时兼顾公平与效率，对一审法院因选取数据尾数不准确导致的数额偏差一并纠正，从而有效发挥审级监督的制度功能，实现了案件办理法律效果与社会效果的统一。
【注释】
作者单位：天津市第三中级人民法院
[1]陈兴良：《教义刑法学》，中国人民大学出版社2017年版，第693页。
[2]胡云腾、周加海、喻海松：“《关于在裁判文书中如何表述修正前后刑法条文的批复》的理解与适用”，载《人民司法》2012年第13期。
[3]人民法院出版社编：《最高人民法院司法观点集成·刑事卷》，人民法院出版社2017年版，第28页~第29页。
[4]刘宪权：“刑法个罪修正条文具体适用的溯及力问题研究”，载《法商研究》2022年第2期。
[5]曹吴清、陈姣莹：“从旧兼从轻原则下新旧刑法可以交叉适用”，载《人民司法》2010年第16期。
[6]黄伯青、胡健涛：“主刑和附加刑可以分别适用新旧刑法”，载2010年11月18日《人民法院报》。
[7]刘宪权：“刑法个罪修正条文具体适用的溯及力问题研究”，载《法商研究》2022年第2期；曹吴清、陈姣莹：“从旧兼从轻原则下新旧刑法可以交叉适用”，载《人民司法》2010年第16期。
[8]最高人民法院研究室、最高人民法院刑法修改工作小组办公室编著：《〈刑法修正案（九）〉条文及配套司法解释理解与适用》，人民法院出版社2015年版，第420页。
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