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【202311042】利用职务便利签订虚假合同非法占有他人财物的定性
文/张鹏
作者单位：北京市第一中级人民法院
期刊栏目：刑事审判_案例参考
【裁判要旨】对于公司、企业人员在业务经营过程中，同时利用职务便利及签订虚假合同实现非法占有他人财物的行为，定性时一般应当以合同诈骗罪与职务侵占罪保护的双重法益为指引，根据犯罪手段及犯罪后果侵害的核心法益展开分析。对于主要利用虚假合同而非职务便利占有财物，且非法占有的财物系合同相对方所有并非本单位所有的行为，一般应当评价为合同诈骗罪。
□案号 一审：（2020）京0108刑初942号 二审：（2021）京01刑终626号
【案情】
公诉机关：北京市海淀区人民检察院。
被告人：李俊捷。
海淀区人民法院经审理查明：被告人李俊捷系广东省深圳市迪威视讯股份有限公司（以下简称深圳迪威公司）数据融合事业部总经理，其向深圳迪威公司提出从大唐移动通信设备有限公司（以下简称大唐公司）整体采购移动数据流量后拆分出售。深圳迪威公司同意开展该业务，由李俊捷负责该项目。李俊捷在与大唐公司业务人员洽谈时提出移动数据流量实际由扬州鑫盛达信息技术有限公司（以下简称扬州鑫盛达公司）向深圳迪威公司提供，大唐公司只是中间公司，深圳迪威公司预付采购款，大唐公司可以从中收取11%的费用。大唐公司同意该交易模式。
2016年6月间，深圳迪威公司与大唐公司签订移动互联网产品运营支撑服务协议，约定深圳迪威公司向大唐公司采购中国联通运营商流量，合同金额为1500万元。后大唐公司与扬州鑫盛达公司签订移动互联网产品运营支撑服务协议，约定大唐公司向扬州鑫盛达公司采购中国联通运营商流量，合同金额为1380万元。在上述过程中，李俊捷向大唐公司隐瞒了扬州鑫盛达公司由其本人实际控制的事实，并使用虚假身份代表扬州鑫盛达公司与大唐公司签订合同。
后按照合同约定，深圳迪威公司于2016年7月4日向大唐公司支付合同款1500万元。同日，大唐公司扣除11%中间费用120万元后，向扬州鑫盛达公司支付合同款1380万元。该笔1380万元转入扬州鑫盛达公司账户后，短时间内即被转至李俊捷个人账户，李俊捷将钱款用于偿还个人债务或挥霍。
2016年12月，因一直未从大唐公司收到移动数据流量，深圳迪威公司向大唐公司发出终止协议通知书，并向法院提起民事诉讼，要求大唐公司返还合同款。2018年12月，法院经审理，判决大唐公司向深圳迪威公司退还合同预付款1500万元。
2019年8月21日，被告人李俊捷被公安机关抓获到案，赃款未退赔。
【审判】
海淀区法院经审理认为，被告人李俊捷以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取大唐公司1380万元，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。公诉机关指控李俊捷利用职务便利非法占有深圳迪威公司1500万元构成职务侵占罪的罪名有误。据此，依照刑法第二百二十四条第（五）项之规定，判决被告人李俊捷犯合同诈骗罪，判处有期徒刑15年，罚金15万元。
一审宣判后，公诉机关提出抗诉，被告人李俊捷提出上诉。抗诉机关的主要抗诉意见为：李俊捷利用其担任深圳迪威公司数据融合事业部总经理的职务便利，在对外签订、履行合同过程中，通过欺诈手段将本单位深圳迪威公司的钱款转出，经过大唐公司账户后非法占为己有，李俊捷实际上将大唐公司作为资金通道非法占有本单位钱款，对其应以职务侵占罪定罪量刑。李俊捷的主要上诉理由为其行为应构成职务侵占罪。
北京市第一中级人民法院二审经公开开庭审理后认为，一审法院根据李俊捷犯合同诈骗罪的事实、性质、情节及对社会的危害程度所作出的判决，事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。遂裁定驳回抗诉和上诉，维持原判。
【评析】
本案被告人李俊捷在代表深圳迪威公司对外开展移动数据流量业务过程中，利用其担任公司数据融合事业部总经理的职务便利，选择合作对象、设计交易模式，并先后签订了两份合同，最终实现非法占有合同业务款的目的。实践中，对于此类行为人兼具利用职务便利及虚假合同非法占有财物的案件，究竟应认定为合同诈骗罪还是职务侵占罪，往往存在分歧。[1]针对这一情境下合同诈骗罪与职务侵占罪的区分，笔者认为应从法益对犯罪构成的解释规制功能出发，以法益侵害为指引，从合同诈骗罪与职务侵占罪分别侵犯的公法益与私法益角度把握二者的区别。
一、对易混淆罪名构成要件的解释应围绕罪名所保护的法益展开
现代刑法理论通说认为，犯罪的本质是法益侵害，刑法的任务是法益保护。法益作为现代刑法理论的核心概念，“既是刑法建立刑罚正当化的前提条件，亦是特定的行为入罪化的实质标准”。[2]换言之，刑法为实现保护法益的目的，通过分则规定具体犯罪构成要件，以实现特定罪名对特定法益的保护，刑法所规定的犯罪构成要件本质上就是严重侵害法益行为的特征化、具象化，因此在对具体犯罪构成要件进行解释时，也应围绕法益这一刑法目的展开。如刑法设立故意杀人罪的目的在于保护公民生命权，而设立放火罪等危害公共安全犯罪的目的则在于保护公共安全。在区分以放火等手段造成人员伤亡的案件究竟构成故意杀人罪还是危害公共安全犯罪时，从法益角度分析，如犯罪行为仅侵犯了特定公民生命权，尚未对公共安全造成危险，应当评价为故意杀人罪；而当犯罪行为对不特定多数人的生命、财产权造成危害后果或现实危险，已经侵犯公共安全时，则应当评价为危害公共安全犯罪。这就是法益解释规制功能的具体体现。
正是由于“法益对于犯罪构成要件的解释具有指导作用”，[3]区分易混淆罪名时，从法益对犯罪构成的解释规制功能出发，坚持以法益为指引对具体犯罪构成要件进行解释，是一条行之有效的路径。唯此，方可透过纷繁复杂的犯罪行为表象，把握其背后的法益本质特征，从而准确认定罪名。
合同诈骗罪与职务侵占罪在广义上均属侵财类犯罪，且均侵犯了双重法益。合同诈骗罪“不仅侵犯了公私财产所有权，更主要侵犯了国家的合同管理制度，扰乱了市场经济秩序”，[4]其中国家的合同管理制度因具有公共性质而属于公法益，而公私财产所有权则属私法益；职务侵占罪除侵犯了单位财产权以外，还侵犯了职务行为的廉洁性，[5]其中单位财产权显然属于私法益，而职务行为的廉洁性则属于公法益。二者在公法益方面存在侵犯合同管理制度在内的市场秩序还是职务行为廉洁性的区别，在私法益方面则存在侵犯合同相对方财产所有权还是本单位财产所有权的区别。上述法益方面的区别，也是厘清合同诈骗罪与职务侵占罪的重要标准。
二、区分合同诈骗罪与职务侵占罪的外在标准是看犯罪手段侵害了何种公法益
合同诈骗罪系1997年刑法新设立的罪名，被规定在破坏社会主义市场经济秩序罪章节中。这一立法变化反映了合同诈骗罪法益内容的变迁，即在社会主义市场经济背景之下，立法为维护市场交易秩序，有必要对市场行为的重要基础之一合同制度加以特别保护。对合同诈骗罪而言，虽然市场交易秩序与公私财产所有权共同组成了本罪所保护的法益，但其中市场交易秩序是核心法益，也是合同诈骗罪区别于其他包括诈骗类犯罪在内侵财犯罪的根本特征。
而从职务侵占罪的立法沿革看，1979年刑法仅规定了贪污罪。随着非公有制经济在国民经济中的地位作用不断提升，对非公有制公司企业人员侵吞本单位财产行为予以刑法规制的必要性日益凸显。在此背景下，全国人大常委会于1995年通过《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》，规定公司董事、监事或者职工利用职务或者工作上的便利，侵占本公司财物，数额较大的，以犯罪论处。此后，1997年刑法增设职务侵占罪，并独立规定在侵犯财产罪章节中。从这一立法变迁可见，职务侵占罪是出于加强对非公有制经济财产权的保护，而从贪污罪中分离出来。两罪最主要的区别仅是主体不同，其他构成要件则基本相同。贪污罪与职务侵占罪均系利用职务上的便利侵占财产，只不过前者利用的是公务便利，而后者利用的是公务以外的其他职务便利。对职务侵占罪而言，职务行为的廉洁性是核心法益，也是区别于其他侵财类犯罪的根本特征。
从上述法益角度出发，合同诈骗罪与职务侵占罪在犯罪手段方面最为关键的区别在于，行为人在犯罪过程中主要通过签订、履行合同，还是主要利用职务上主管、管理、经手本单位财物的权力及便利条件。在行为人兼具签订虚假合同及利用职务便利的情况下，区分两罪的重点在于犯罪手段与犯罪结果之间的因果关系，即行为人最终非法占有财物的原因究竟是主要通过合同，还是主要利用职务便利。毕竟，手段行为只有与结果相关联时，才能对法益造成实际侵害。
本案被告人李俊捷先是利用其在深圳迪威公司担任部门经理所具有的选择合作对象、确定合作内容以及价格等主管、经手、管理本公司财物的职务便利，促成深圳迪威公司与大唐公司签订合同，并向大唐公司支付业务款。但在该阶段，涉案钱款仅基于合同从深圳迪威公司转移至大唐公司，李俊捷本人并未实际占有该笔钱款。此后，因李俊捷向大唐公司隐瞒了其是扬州鑫盛达公司实际控制人，并虚构扬州鑫盛达公司会向深圳迪威公司提供数据流量，大唐公司可以从交易中赚取差价获利的事实，使大唐公司陷入错误认识，决定与扬州鑫盛达公司签订合同并支付业务款，最终使李俊捷非法占有该笔钱款。由此可见，李俊捷对涉案钱款的非法占有，主要是通过其欺骗大唐公司签订合同的行为实现。该行为不但侵犯了大唐公司的财产所有权，而且破坏了市场交易秩序，造成了法益的实际侵害，而李俊捷在第一阶段所利用的职务便利并未实现其对财物的非法占有，因此并未实际侵害职务行为廉洁性。由此通过对行为手段所指向的公法益判断，对李俊捷的行为宜评价为合同诈骗罪，而非职务侵占罪。
三、区分合同诈骗罪与职务侵占罪的内在标准是看犯罪后果实际损害了何种私法益
犯罪手段侵害公法益的不同仅是区别合同诈骗罪与职务侵占罪的外在特征，而非内在标准，特别是行为人采取多种手段，在财物不断转移过程中最终非法占有财物时，仅考察其手段行为对公法益的侵害，显然判断标准过于抽象。此时，由于私法益承载的犯罪后果更为具体、直观，对犯罪后果实际损害私法益权属的判断，将更有助于区分其行为性质。具体而言，实际受损害的财产权属属于合同相对方还是本单位，是从法益角度区分合同诈骗罪与职务侵占罪的另一重点，也是两者更为内在的区别。
行为人通过完成一系列交易、签署一系列合同实现非法占有财物的情况下，涉案财物在不同交易场合、不同时间节点的权属可能存在不同，而只有在犯罪既遂时间节点上财物权属才对刑事判断具有实质意义。理论界对侵财类犯罪的犯罪既遂标准一直存在占有说、失控说、控制说及失控加控制说等不同观点，[6]但在实务界失控加控制说获得普遍支持，也就是在排除涉案标的物为不动产或“三角骗”等特殊情况下，一般认为当行为人实际控制财物，且被害人丧失对该财物的控制时，即达到犯罪既遂。由此，在行为人实际控制涉案财物且其他主体丧失对该财物控制时，如果该财物的权属是合同相对方，则一般应当认定为合同诈骗罪，但如果该财物的权属为本单位，则宜认定为职务侵占罪。
具体到本案，李俊捷在设计深圳迪威公司——大唐公司——扬州鑫盛达公司这一交易架构之时就明知其不具备履行合同的现实可能性，也没有为履行合同进行任何努力，由此可以推定，李俊捷在设计本案交易架构时就已经具有非法占有目的，故本案犯罪既遂时间为李俊捷实际占有、排他性控制涉案钱款的时间，即2016年7月4日。基于这一犯罪既遂时间节点分析，本案涉案钱款的权属应当属于大唐公司，而非深圳迪威公司。
首先，虽然本案同时涉及合同与刑事犯罪，但在刑民交叉情况下，合同效力并不必然无效。最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第13条就民刑交叉的合同效力问题给出了明确的裁判思路：刑法是最严厉的强制性规范，对行为判处刑罚，意味着该行为被法律所禁止，但刑事犯罪中涉及的民事合同并不当然无效。李俊捷作为深圳迪威公司部门经理，在其职务范围内代表深圳迪威公司与大唐公司签订的合同具有合法性，应当得到法律的肯定性评价。
其次，民法典第四百五十八条规定：基于合同关系等产生的占有，有关不动产或者动产的使用、收益、违约责任等，按照合同约定；合同没有约定或者约定不明确的，依照有关法律规定。大唐公司取得深圳迪威公司支付的合同业务款时，不仅表明其应履行向深圳迪威公司提供数据流量业务的合同义务，同时也意味着其基于合同权利实际占有该笔业务款。
再次，虽然大唐公司在本案中的实际地位和作用类似资金通道，但此点不能改变大唐公司基于与深圳迪威公司所签订的合同取得合同业务款的事实，之后大唐公司的行为是在对本公司所有财产进行处置。假设不发生后续刑事犯罪，基于本案存在的两份合同，如扬州鑫盛达公司未能正常履约，大唐公司亦应对深圳迪威公司承担合同违约责任，此点亦可说明大唐公司已经基于合同取得合同业务款的所有权。故从犯罪既遂时间节点来看，李俊捷非法占有的钱款是大唐公司基于其与深圳迪威公司所签订的合同取得的合同业务款，该笔钱款自深圳迪威公司根据合同支付给大唐公司时，其权属已经属于大唐公司，因此，李俊捷的行为在后果方面直接侵犯了大唐公司的财产所有权，体现了对于合同相对方的法益侵害。
综上，本案被告人李俊捷虽然在犯罪过程中利用了其担任深圳迪威公司数据融合事业部总经理形成的选择合作对象、确定合作内容以及价格等主管、经手、管理本公司财物的职务便利，但其最终实现对财物的非法占有主要是通过欺骗大唐公司签订合同完成，并非主要利用职务便利，且李俊捷非法占有财物时，该财物并非李俊捷本单位深圳迪威公司所有，而是与李俊捷签订合同的合同相对方大唐公司所有。李俊捷的行为同时侵害了正常市场交易秩序及合同相对方财产所有权，符合合同诈骗罪的法益特征，故对李俊捷的行为应认定为合同诈骗罪而非职务侵占罪。
【注释】
作者单位：北京市第一中级人民法院
[1]杨日洪：“合同诈骗抑或职务侵占之考察”，载《人民司法》2008年第4期。
[2]陈家林：《外国刑法理论的思潮与流变》，中国人民公安大学出版社、群众出版社2017年版，第84页~第85页。
[3]张明楷：《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社2011年版，第347页。
[4]高铭暄：《新型经济犯罪研究》，方正出版社2000年版，第265页。
[5]刘伟琦：“‘利用职务上的便利'的司法误区与规范性解读——基于职务侵占罪双重法益的立场”，载《政治与法律》2015年第1期。
[6]钱叶六：“诈骗罪既遂与未遂认定标准刍议”，载《南京经济学院学报》2002年第6期。
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