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【202311015】非法获取虚拟货币行为的定性
文/江溯
作者单位：北京大学法学院
期刊栏目：本期关注
虚拟货币是计算机技术与金融创新相结合的产物，是以比特币、莱特币、以太坊等为代表的加密数字交易工具。虚拟货币是由个人或企业发行的、无国家信用支撑的货币。近年来，伴随虚拟货币应用场景的扩大，与之相关的刑事案件呈现出逐年上升的趋势。根据相关研究，以虚拟货币为犯罪对象而实施的非法获取行为，盗窃和诈骗行为数量最多，敲诈勒索和抢劫行为次之。[1]在司法实践中，对非法获取虚拟货币行为的定性存在较大的分歧。笔者首先梳理司法实践中关于非法获取虚拟货币行为定性的三种观点及其理由，然后说明虚拟货币的物理属性与法律属性，最后表达笔者对该问题的观点。
一、非法获取虚拟货币的司法定性
从我国司法实践中关于非法获取虚拟货币定性的案件来看，主要有三种观点。第一种观点认为，非法获取虚拟货币的行为构成危害计算机信息系统安全类犯罪。例如，本期刊登的“转移、变卖他人虚拟货币的罪名认定”一文中，重庆市秀山县人民法院认为，被告人田某某违反国家规定，采用其他技术手段，获取他人计算机系统中存储的数据，其行为构成非法获取计算机信息系统罪。裁判理由指出：现行法律及司法解释均未明确将盗窃虚拟货币的行为纳入盗窃罪的惩处范畴，且虚拟货币在本质上也仅仅为存储于计算机系统内的电子数据，不能作为盗窃的对象财物看待。
第二种观点认为，非法获取虚拟货币的行为构成财产犯罪。例如，2014年6月，胡某某通过非法获取的邮箱数据库控制了李某的邮箱，并利用邮箱找回与邮箱关联的李某火币网账户的密码。后胡某某登陆李某的火币网账户，将李某账户中的虚拟货币转移到自己的账户中。截至案发时，胡某某共计获利5.9万余元。法院判决认定胡某某的行为构成盗窃罪。又如，被告人裴某制作了一个以投资比特币为内容的论坛后在一些比特币QQ群里发广告，谎称在该网站存比特币有丰厚的利息及奖励报酬，吸引别人将比特币转入该网站。在裴某联系下，被害人朱某按照指引，联系了该网站的充值客服QQ（该客服QQ也由裴某操作）后，多次将共计约183.8个比特币转入该客服提供的比特币网址。同时，裴某用同样的方式骗得被害人孙某9.47个比特币。后裴某删除了网站的源代码，并公告声称网站被攻击，网站内的比特币被盗走无法追回。之后，裴某将所骗得的比特币分多个网站转移、变卖并提现。法院判决认定裴某的行为构成诈骗罪。再如，2019年6月，被告人周某伙同王某、翟某等人强行将被害人顾某及其司机被害人洪某推入轿车内，后王某、翟某采用持刀威胁等手段胁迫顾某、洪某将持有的大量虚拟货币转入被告人账户内。次日，周某将上述虚拟货币部分抛售，获得1677700元。法院认定周某抢劫的财物为涉案虚拟货币，同时对公诉机关指控周某将部分虚拟货币出售获得1677700元的事实均予以认定。法院判决认定周某等人的行为构成抢劫罪。
上述判决的主要理由在于，将非法获取虚拟货币的行为仅认定为危害计算机信息系统安全犯罪，不能全面对该行为进行评价。第一，从侵犯法益角度看，危害计算机信息系统安全犯罪规定在刑法第六章，其侵犯的法益是计算机信息系统安全和互联网管理秩序，而非法获取虚拟货币的行为除可能破坏计算机信息系统安全外，更重要的是侵犯了被害人的财产权。虚拟货币具有交易价值，所有者可以通过市场交易获利，行为人获取虚拟货币只是手段，其最终要实现的犯罪目的是交易获利；第二，从行为手段看，对于行为人采用抢劫、诈骗等方式从被害人处获取虚拟货币的行为，或者无法给予刑法评价，或者按照诈骗罪、抢劫罪定性时会发生法律适用不统一问题；第三，容易引发罪责刑不相适应的情况。以被告人盗取当日交易价值200万元的比特币为例，造成被害人经济损失200万元，属于非法获取计算机信息系统数据罪中的情节特别严重，法定最高刑期仅为有期徒刑7年，而如果认定为盗窃罪，属于数额特别巨大，则应处10年以上有期徒刑或者无期徒刑。因此，将此类行为认定为财产犯罪具有合理性。
第三种观点认为，虚拟货币是计算机信息系统数据，但也具有一定财产价值，此类货币可以作为一种特殊的财物。行为人的目的不是单纯获取计算机信息系统数据，而是将获取的数据变卖后取得实际的财产。因此，行为人的行为同时触犯了非法获取计算机信息系统罪和财产犯罪，属于想象竞合犯，应按照法律的规定及相应的量刑标准，择一重处。例如本期刊登的“窃取虚拟货币的刑法评价”一文中，法院判决指出，一方面，在犯罪过程中，罗某某未经服务器管理者同意获取管理权限并侵入服务器，以及获取虚拟货币的公钥及私钥并转移虚拟货币的占有，其行为已构成非法获取计算机信息系统数据罪。另一方面，罗某某犯罪行为的目的不限于获取虚拟货币所对应的公钥与私钥，这两者只是计算机系统随机生成的英文与数字的组合，其根本目的是通过公钥与私钥转移他人对虚拟货币的占有，并取得虚拟货币带来的财产性利益，故仅认定其非法获取计算机信息系统数据不足以评价其犯罪行为。根据刑法的规定，公民私人所有的财产包括了依法归个人所有的股份、股票、债券和其他财产，虚拟货币虽然并无实体，但其具有与股份、股票、债券相同的财产属性，可以认定为刑法所保护的财物，故罗某某将他人控制的虚拟货币非法占有的行为亦构成盗窃罪。法院最终按照想象竞合犯择一论处的原则认定罗某某构成盗窃罪。又如，本期刊登的“骗取他人虚拟货币的定性及涉案财产处置”一文中，法院判决指出，虚拟货币虽不能在市场上以货币的形式流通，但客观上具有价值，且可控制、可交易，符合财物的一般特征，应当认定为刑法意义上的财物，纳入侵犯财产类犯罪的保护对象。同时，虚拟货币又是以特定形式表现的计算机信息系统数据，利用侵犯计算机信息系统等技术手段骗取他人虚拟货币的行为，可同时构成诈骗罪和非法获取计算机信息系统数据罪，应从一重罪论处，按照诈骗罪定罪。
二、虚拟货币的物理属性与法律属性
司法实践中之所以对非法获取虚拟货币行为定性产生上述不同观点，其根本原因在于对虚拟货币物理属性和法律属性的不同理解。为了探究非法获取虚拟货币行为的定性，有必要分析虚拟货币的属性。对此，可以从物理属性和法律属性这两个方面来加以理解。
（一）虚拟货币的物理属性
虚拟货币是一种数据信息，存在于计算机以及网络中，这是虚拟货币的物理属性。数据安全法第三条第一款规定数据是“任何以电子或者其他方式对信息的记录”，计算机信息系统数据范围应当包括在计算机信息系统中实际处理的一切文字、符号、声音、图像等内容有意义的组合。虚拟货币产生并存在于计算机网络之中，性质上是计算机进行特定的数学运算而产生的加密字符串，内容上代表一定时间内的计算机算力成本，是有意义的符号组合，具有刑法上计算机信息系统数据的属性。
（二）虚拟货币的法律属性
相对于物理属性，虚拟货币的法律属性问题更加复杂。从比较法的角度上看，世界各国对虚拟货币的法律属性存在不同立场，有的承认其货币属性，有的认为其为证券，还有的主张其为财产，不一而足。随着虚拟货币在各个行业领域的广泛渗透，涉及虚拟货币的交易炒作、违法犯罪日益增多，给金融秩序、社会稳定、国家安全带来诸多风险。为了防范这些风险，近年来我国先后出台了若干法律和政策性文件。除了民法典、国务院《防范和处置非法集资条例》等个别法律法规提及之外，对虚拟货币业态实施规制的多是规范性文件，主要有2013年中国人民银行、工业和信息化部等五部委发布的《关于防范比特币风险的通知》（以下简称《五部委通知》）,2017年中国人民银行、中央网信办等七部委发布的《关于防范代币发行融资风险的公告》（以下简称《9・4公告》）,2021年中国人民银行、中央网信办等十部门发布的《关于进一步防范和处置虚拟货币交易炒作风险的通知》（以下简称《9・24通知》），以及2021年国家发展改革委、中共中央宣传部等部门发布的《关于整治虚拟货币“挖矿”活动的通知》（以下简称《整治“挖矿”通知》）等。这些政策性文件为我们理解虚拟货币的法律属性提供了重要线索。
首先，虚拟货币在我国不具有货币属性。自《五部委通知》以来的政策文件，都强调比特币等虚拟货币不是由货币当局发行，不是真正意义的货币，不具有法偿性与强制性等货币属性，坚决否定虚拟货币的货币地位，杜绝其作为货币流通的可能。《9・4公告》将代币发行融资定义为一种未经批准非法公开融资的行为予以禁止，《9・24通知》则进一步将虚拟货币经营业务、衍生品交易定性为非法金融活动予以严格禁止。
其次，虚拟货币具有财产属性。《五部委通知》明确比特币不能作为货币在市场上流通使用，但承认其性质上是一种特定的虚拟商品。国家不允许金融机构和支付机构从事比特币买卖、登记、交易、清算等相关业务，但允许提供比特币登记、交易等服务的合法网站备案后运转。在该阶段，比特币作为一种虚拟商品，可以在除金融、支付机构以外进行流通和交易。《9・4公告》再次强调比特币等虚拟货币不具有货币属性，指出比特币等虚拟货币发售、流通进行融资行为的非法性，并明确禁止交易平台上所有比特币等虚拟货币的兑换、买卖、定价、中介等服务，即交易平台上从事比特币业务是国家禁止的违法行为。而对于个人支配比特币的交易行为，仅规定投资者须自行承担投资风险，并提示投资者谨防上当受骗，说明国家政策不支持不鼓励公民参与比特币投资，但并未明确禁止个人间持有、交换比特币，即个人间持有、交换比特币的财产属性未被否定。《9・24通知》对比特币等虚拟货币管控更加严格，将虚拟货币相关业务活动定义为非法金融活动一律严格禁止，即交易平台上比特币的业务活动均为非法活动。《9・24通知》第一条第四款规定：“任何法人、非法人组织和自然人投资虚拟货币及相关衍生品，违背公序良俗的，相关民事法律行为无效，由此引发的损失由其自行承担；涉嫌破坏金融秩序、危害金融安全的，由相关部门依法查处。”《全国法院民商事审判工作会议纪要》指出，人民法院在认定规章是否涉及公序良俗时，要在考察规范对象基础上，兼顾监管强度、交易安全保护以及社会影响等方面进行慎重考量，违反规章一般情况下不影响合同效力，但该规章的内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的，应当认定合同无效。
从上述虚拟货币监管的政策性文件来看，当前我国严格禁止虚拟货币的平台交易，但并未明文禁止个人持有虚拟货币以及个人之间的虚拟货币交易，而是允许公众在风险自担的前提下投资买卖虚拟货币，虚拟货币交易行为一般不违背公序，但若交易行为关联虚拟货币的金融属性，影响金融安全或者市场秩序，则存在因违背公序被认定无效的可能性。因此，在某种程度上，虚拟货币是一种国家限制交易的商品，但即便是在平台交易的情况下，其财产性也并未被否定。正如有学者所指出的，包括虚拟货币在内的虚拟财产具有管理可能性、转移可能性、经济价值性，具备我国刑法上财物概念的特征。很多人之所以错误地认为虚拟货币不具有财产性，主要原因在于其在我国受到越来越严格的监管。然而，严格监管并非否定其财产性的理由，虚拟货币只是受到法律限制，但并非完全禁止。即使是法律禁止流通但实际上具有使用、交换价值的违禁品，刑法也并不因禁止性规定而否定其财产属性，如毒品不具有货币和商品属性，但两高《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第1条第2款规定“盗窃毒品等违禁品，应当按照盗窃罪处理的，根据情节轻重量刑”。在这个意义上，肯定虚拟货币的财产性就更加不是问题。
三、笔者的观点
基于上述司法实践及政策层面对非法获取虚拟货币行为定性的不同观点和虚拟货币属性的不同认识，笔者认为，可以通过以下四个方面来厘清非法获取虚拟货币行为的性质。
（一）刑法评价的全面性
如前所述，虚拟货币的物理属性是数据，该属性是虚拟货币的基础属性，但是，是否可以因虚拟货币是数据，就认定非法获取虚拟货币的行为构成非法获取计算机信息系统数据罪呢？答案显然是否定的。这是因为，虽然虚拟货币的物理属性是数据，但这并非是虚拟货币的唯一属性，虚拟货币更为重要的属性是财产性。如果虚拟货币仅具有数据的性质，那么认定非法获取行为构成非法获取计算机信息系统数据罪，当然是没有问题的。然而，当虚拟货币不仅具有数据性质，而且具有财产性的时候，仅认定数据犯罪就违反了刑法的全面评价原则。因此，对于非法获取虚拟货币的行为，必须首先考虑同时认定其构成财产犯罪的可能性。更为重要的是，就虚拟货币的物理属性与法律属性的关系而言，很显然物理属性（数据）只是法律属性（财产性）的载体，或者说法律属性（财产性）是虚拟货币的本质属性，物理属性（数据）只是虚拟货币的表面属性。事实上，法律对于数据的保护都是按照其所体现的权益类型来加以保护的，数据包含财产权利（无形财产）、人格权益（个人信息）、知识产权（独创性的数据）等，数据权益是信息之上产生的多项集合的权益，这就是所谓的权利束。因此，商家收集的客户信息属于商业秘密，应当依照商业秘密加以保护；公民个人信息属于人格权范畴，应当按照人格权加以保护；涉及国家秘密的，应当按照国家秘密加以保护。[2]既然作为数据的虚拟货币的本质属性是财产性，那么对于非法获取虚拟货币的行为按照相关的财产犯罪来认定，就是顺理成章的事情。
（二）罪刑均衡的必要性
对于非法获取虚拟货币的行为按照相关的财产犯罪而非数据犯罪进行认定，也是罪刑均衡的需要。罪刑均衡是我国刑法的基本原则，如果对非法获取虚拟货币的行为仅按照非法获取计算机信息系统数据罪来认定，就会违反罪刑均衡原则。根据刑法规定，非法获取计算机信息系统数据罪在情节特别严重的情形下，最高法定刑仅为7年，而盗窃罪或者诈骗罪在数额特别巨大或者有其他特别严重情节的情形下，最高法定刑为无期徒刑，抢劫罪在多次抢劫或者抢劫数额巨大的情形下，最高法定刑为死刑。从司法实践来看，在一些非法获取虚拟货币的案件中，涉案金额往往特别巨大，如果仅以非法获取计算机信息系统数据罪来认定行为人的行为，会造成采取相同行为方式的财产犯罪（盗窃、诈骗或抢劫）与非法获取虚拟货币行为在刑罚上的重大差异，从而违反罪刑均衡原则。
（三）被害人的财产保护
相对于以数据犯罪论处而言，对非法获取虚拟货币行为以财产犯罪论处更有利于保障被害人的财产权益。以盗窃虚拟货币行为为例，从刑事程序看，如果认定为非法获取计算机信息系统数据罪，那么会导致被害人无法提起刑事附带民事诉讼，被害人的财产权益难以保障。因为仅承认虚拟货币的数据属性，不符合最高人民法院于2021年发布的《关于适用刑事诉讼法的解释》第175条规定的“物质损失”。在有的案件中，被盗的虚拟货币能够退还的退还，不能够退还的，也没有反映在损失中。例如，在一些相关案件中，无法找回的比特币不但没有返还，而且也没有按照市场价计算在行为人造成的损失内，只将被害人因调查此事而支付的信息技术服务费、安全服务费认定为损失，作为量刑的情节。这说明对非法获取虚拟货币行为不以财产犯罪论处，既使被害人想挽回经济损失缺乏法律依据，又可能影响情节严重程度的认定，进而影响对行为的量刑。[3]
（四）法条竞合而非想象竞合
从上述三个方面的论述可以清楚地看到，笔者认为，对于非法获取虚拟货币的行为按照财产犯罪认定是正确的。这里唯一的遗留问题是：如何看待司法实践中对于非法获取虚拟货币行为定性的第三种观点，即按照非法获取计算机信息系统数据罪与相关的财产犯罪的想象竞合从一重论处？非法获取计算机信息系统数据罪与相关的财产犯是一种想象竞合还是法条竞合？对此，有教授指出，非法获取计算机信息系统数据罪是电子数据保护的普通罪名，与其他保护特定数据的特别罪名间存在法条竞合关系，在有特别法规定的情况下，应当优先适用特别法。根据权益类型的不同，此类特别罪名包括：第一，具有公民个人信息性质时，为侵犯公民个人信息罪；第二，具有淫秽物品性质时，为制作、传播、贩卖淫秽物品罪；第三，具有知识产权性质时，为侵犯知识产权犯罪；第四，具有国家秘密性质时，为非法获取国家秘密罪。以此类推，当电子数据具有财产属性时，应当认定为财产犯罪。[4]笔者赞成这一观点，认为非法获取虚拟货币行为的情形下，非法获取计算机信息系统数据罪与相关的财产犯罪之间并非想象竞合，而是法条竞合（普通法与特别法），应该按照特别法优于普通法的原则，直接适用相关的财产犯罪，无须采取从一重论处的解决方案。
【注释】
作者单位：北京大学法学院
[1]任彦君：“非法获取虚拟货币的刑法定性分析”，载《法商研究》2022年第5期。
[2]陈兴良：“虚拟财产的刑法保护”，载“虚拟财产刑事案件司法实务——第四期刑法实务论坛实录”，中国刑法学研究会徵信公众号。
[3]任彦君：“非法获取虚拟货币的刑法定性分析”，载《法商研究》2022年第5期。
[4]陈兴良：“虚拟财产的刑法保护”，载“虚拟财产刑事案件司法实务——第四期刑法实务论坛实录”，中国刑法学研究会微信公众号。
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