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【202311011】窃取虚拟货币的刑法评价
文/叶戈
作者单位：上海市第二中级人民法院
期刊栏目：本期关注
【裁判要旨】虚拟货币不具有货币属性，不得作为货币在市场上流通使用。泰达币作为常见虚拟货币，仅是一种特定的虚拟商品，在符合价值性、可控性与流通性等财产的基本特性时，可被认定为刑法规定的财物。窃取虚拟货币的行为触犯盗窃罪与非法获取计算机信息系统数据罪，根据案情择一重罪处断。
□案号 一审：（2020）沪0106刑初551号 二审：（2021）沪02刑终197号
【案情】
公诉机关：上海市静安区人民检察院。
被告人：罗某某。
法院经审理查明：2019年4月19日至4月26日间，被告人罗某某利用计算机网络漏洞，非法获取他人的管理权限并侵入上海某公司管理的服务器，分多次窃取保管在该服务器中虚拟货币电子钱包内的虚拟货币泰达币（USDT）189万余枚。嗣后，被告人罗某某将所获泰达币兑换成虚拟货币以太坊（ETH）及比特币（BTC），并将部分以太坊向他人出售，共计获利约90万元。
案发后，公安人员将被告人罗某某抓获，其到案后对上述事实能够如实供述，并向上海某公司退出兑换的以太坊4605枚。
本案审理中，被告人罗某某辩称：对起诉指控的基本犯罪事实不持异议，但对起诉指控认定构成盗窃罪有异议。其侵入计算机信息系统内所获者仅系数据，不能因数据有价值便认定其行为构成盗窃罪，而仍应仅以非法获取计算机信息系统数据罪定罪量刑。
被告人罗某某的辩护人认为：泰达币作为虚拟货币，不是我国刑法意义上的财物，而仅为计算机信息系统数据，亦无法确定相关泰达币的人民币价值，故罗某某的行为不符合盗窃罪的规定，仅构成非法获取计算机信息系统数据罪。
【审判】
静安区人民法院一审认为，被告人罗某某以非法占有为目的，违反国家规定，侵入计算机信息系统，获取该计算机信息系统中存储的数据，秘密窃取泰达币189万余枚，非法获利约90万元，其行为已分别构成非法获取计算机信息系统数据罪，情节特别严重；盗窃罪，数额特别巨大。被告人罗某某同一行为触犯两个罪名，应当择一重罪处罚。比较上述两罪，盗窃罪的处刑较重，依法应当以盗窃罪予以惩处。据此，静安区法院判决：一、被告人罗某某犯盗窃罪，判处有期徒刑12年，并处罚金50万元；二、尚未退赔的违法所得，责令退赔、依法发还；查获的作案工具予以没收。
一审宣判后，被告人罗某某提出上诉，后于二审期间申请撤回上诉。
上海市第二中级人民法院二审认为，原判决认定罗某某犯盗窃罪的事实和适用法律正确，量刑适当，裁定准许上诉人罗某某撤回上诉。
【评析】
随着数字经济的兴起，数据作为生产要素，其财产属性日益显现，侵犯数据财产的行为由此进入刑法侵犯财产罪的规制视野。对窃取虚拟货币行为的刑法评价，体现为定罪与量刑二阶段，本案争议焦点亦侧面反映对数据的法律属性及其价值之评价。尽管如此，刑法评价的最终目的仍在于通过定罪量刑完整评价犯罪行为恶性，实现罚当其罪。
一、规制窃取虚拟货币行为的罪名选择
（一）符合特定条件的虚拟货市具备财物属性
本案被告人窃取的泰达币是一种较为常见的虚拟货币。泰达币于2014年面世，是通过Omni Layer协议在比特币区块链上发行的稳定币，亦为目前全球市值最大的稳定币，其日交易量有时仅次于比特币。所谓稳定币，是指其价值被认为相对稳定。[1]本文所称虚拟货币，亦仅指已具备一定规模的较成熟受众群体且其价值在该特定群体内受到普遍认可的虚拟货币。
就此类虚拟货币而言，其刑法上的属性可从以下方面加以思考：
1.虚拟货币不具有货币地位
2021年9月，中国人民银行、中央网信办、最高人民法院等十部门发布的《关于进一步防范和处置虚拟货币交易炒作风险的通知》（银发〔2021〕237号，以下简称《十部门通知》）进一步明确：“虚拟货币不具有与法定货币等同的法律地位”“虚拟货币相关业务活动属于非法金融活动”，强调对虚拟货币进行严格监管。同年5月，中国互联网金融协会、中国银行业协会、中国支付清算协会发布的《关于防范虚拟货币交易炒作风险的公告》（以下简称《三协会公告》）亦重申了中国人民银行等五部门《关于防范比特币风险的通知》（银发〔2013〕289号）与中国人民银行等七部门《关于防范代币发行融资风险的公告》中对虚拟货币本质属性的认定，“虚拟货币是一种特定的虚拟商品，不由货币当局发行，不具有法偿性与强制性等货币属性，不是真正的货币，不应且不能作为货币在市场上流通使用”。以上对虚拟货币本质属性的界定构成以下相关探讨的基础与起点。
2.数据形式不排斥财物实质虚拟货币以区块链等技术手段为载体，而作为其占有方式的公钥或私钥亦表现为一定形式的数据。本案被告人辩解、辩护人辩护意见均主张，即便数据有价值，其亦不属于刑法规定的财物，对该窃取行为应仅适用非法获取计算机信息系统数据罪。笔者认为，该观点对于数据与财物二者概念的关系存在一定的误读。
曾有学者指出，对侵犯虚拟财产的罪名分歧实源自数据的意义分层现象。具体而言，数据在物理层表现为电、磁记录或其他形式的数字或模拟信号，在符号层表现为以0或1表示的二进制数据符号或数据符号序列，而在信息内容层则表现为藉由计算机语言而被人所接受与识别的信息。[2]立足的意义圈层不同，对侵犯同一犯罪对象的罪名选择便可有异。例如，若从物理层与符号层定性，窃取数据的行为可构成计算机犯罪，而若从信息内容层定性，窃取数据的行为还可以其外在的实质信息意义构罪，如构成侵犯财产罪、侵犯通信自由罪等罪名。
在本案中，正如一审裁判理由所论，罗某某犯罪行为的目的并非仅限于获取虚拟货币所对应的公钥与私钥，此二者仅为计算机系统随机生成的英文与数字的组合，其根本目的乃是通过获取公钥与私钥转移他人对虚拟货币的占有，并取得虚拟货币带来的财产性利益。
虚拟货币不具有货币属性，在《十部门通知》发布前，《三协会公告》《关于防范比特币风险的通知》将其属性界定为仅是一种特定的虚拟商品。在本案犯罪行为发生时，作为特定的虚拟商品，虚拟货币需要通过计算机经由特定的计算方式生成，在此期间有一定的劳动力及经济成本投入，其在私人之间个别转让时亦大多以金钱为对价，而虚拟货币的所有者通过特定的密钥可以实现虚拟货币的转移与支配。由此，案涉常见虚拟货币在一定程度上具有价值性、流通性与可控性等财产的基本特性。
作为一种特定的虚拟商品，虚拟货币的存在形式固然依附于数据载体与网络虚拟空间，但其财产价值却外在于数据载体而具有独立性。[3]而对于包含盗窃罪在内的侵犯财产罪，其保护法益所指向的恰恰是犯罪对象的财产价值，而非其物理层或符号层的载体形式。
况且，从有体物至无体物再至财产性利益，刑法“财物”的覆盖范围在历史上便曾应时而变，处于扩张之中。我国刑法第九十二条第（四）项所列“其他财产”，在某种程度上亦可为规制窃取虚拟财产行为提供一定依据。
3.受到监管不影响定罪量刑
虚拟货币不具有法偿性与强制性等货币属性，不能作为货币在市场上流通使用。并且，在我国不存在被认可的虚拟货币价值公示机制，对相关犯罪行为定罪量刑时不能以境外虚拟货币交易网站公布的价格认定虚拟货币的价值金额。
然而，虽然虚拟货币受到金融政策监管，但不影响对于窃取虚拟货币的行为适用盗窃罪定罪处罚。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《盗窃解释》）第1条第4款规定：“盗窃毒品等违禁品，应当按照盗窃罪处理的，根据情节轻重量刑。”而一般认为，窃取违禁品也可以按窃取财物适用盗窃罪加以规制。[4]举重以明轻，虚拟货币作为受金融政策监管的物品，窃取虚拟货币在符合条件时亦可以适用盗窃罪，根据情节轻重定罪量刑。
（二）数据犯罪与侵财犯罪可以构成想象竞合
既往研究对于窃取虚拟财产行为的罪数问题主要存在以下五种观点，可以为对窃取虚拟货币行为的罪数评价提供参考：其一，认为仅构成非法获取计算机信息系统数据罪一罪；其二，认为仅构成盗窃罪一罪；其三，认为同时触犯盗窃罪与非法获取计算机信息系统数据罪，属于想象竞合，择一重罪处断；其四，认为构成牵连犯，在盗窃罪与非法获取计算机信息系统数据罪中从一重罪处罚；其五，认为同时触犯盗窃罪与非法获取计算机信息系统数据罪，属于法条竞合。[5]笔者认为，既然虚拟货币在载体形式上为数据，在内容意义上为财物，窃取虚拟货币一行为便同时在不同层面上触犯该二罪。对于前述后三种处理方案，其实质处理效果似无显著差异，笔者倾向于想象竞合说。
二、规制窃取虚拟货币行为的量刑依据
根据刑法相关规定，盗窃罪可以盗窃数额或犯罪情节定罪量刑。
由于虚拟货币在我国不存在被认可的价值公示机制，认定构成盗窃罪将面临犯罪数额认定的难题。在以数额定罪量刑时，结合刑法及相关司法解释，在理论上可能存在销赃金额、被害人损失金额、历史成本金额、评估价值等多种数额参考方式。在本案侦查阶段，公安机关曾提交价格认证，但相关机构认为，虚拟货币受到金融政策监管，故不予价格认证。本案中，法院最终根据销赃金额定罪量刑。
其他情况下，在销赃金额无法认定或者窃得虚拟货币后因尚未出手而不存在销赃金额时，将窃取虚拟货币认定为盗窃罪便存在一定困难。《盗窃解释》规定：“盗窃毒品等违禁品，应当按照盗窃罪处理的，根据情节轻重量刑。”具体例如，该司法解释规定盗窃国有文物按所盗文物等级量刑。因此，对于违禁品，除了以数额计量外，还可以物理数量计量。例如，在上海市高级人民法院等四部门2021年联合发布的《关于本市适用最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释〉的若干意见》中，对于盗窃毒品、盗窃淫秽书刊或光盘、盗窃增值税专用发票的行为分别以其所盗重量、本数或件数、份数计。由此，《盗窃解释》所规定的盗窃违禁品根据情节轻重量刑，其情节轻重似可具象化为被盗对象的物理计量数。
综上，就窃取虚拟货币的量刑而言，盗窃违禁品的量刑方式可以在思路上提供部分参考，即如通过认定销赃金额量刑或者在未来完善情节量刑标准，例如以窃取虚拟货币的物理数量（如个数、枚数）量刑。尽管如此，由于在窃取虚拟货币行为中盗窃罪与非法获取计算机信息系统数据罪可能构成想象竞合，此时若构成盗窃罪，但因无法确定盗窃数额或情节而致量刑畸轻时，由于该行为亦触犯非法获取计算机信息系统数据罪，择一重罪处断，亦可结合非法获取计算机信息系统数据罪的具体量刑情节实现罪刑平衡。
三、延伸思考
结合我国当前对虚拟货币的金融监管政策，将窃取虚拟货币行为纳入盗窃罪的规制范围内，应贯彻“不保护价格预期”理念，体现为在犯罪数额认定中切断其货币化可能，以显示我国刑法并不保护虚拟货币持有人对虚拟货币的价值预期。具体而言，在判断量刑情节时，不能根据境外虚拟货币交易网站公布的价格或市场交易价格认定犯罪数额，而系根据被告人具体的销赃金额或犯罪情节量刑，避免将虚拟货币与法定货币折算，不给予虚拟货币持有人以其价格预期被保护的错觉。
其实，超越虚拟货币这一具体犯罪对象，本案争议焦点亦是对侵犯数据财产权益犯罪行为进行刑法评价的缩影。由此可见，符合财产基本特性的数据具有被认定为刑法规定的财物的可能性，为刑法侵犯财产罪规制留下空间，相关思路具有一定积极意义。
【注释】
作者单位：上海市第二中级人民法院
[1]黄光晓：《数字货币》，清华大学出版社2020年版，第148页~第149页。
[2]朱宣辉：“数据分层与侵犯网络虚拟财产犯罪研究”，载《法学杂志》2020年第6期。
[3]陈兴良：“虚拟财产的刑法属性及其保护路径”，载《中国法学》2017年第2期。
[4]张明楷：《刑法学》，法律出版社2016年版，第935页~第936页。
[5]刘明祥：“窃取网络虚拟财产行为定性研究”，载《法学》2016年第1期。
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