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【202311007】骗取他人虚拟货币的定性及涉案财产处置
文/蒋科宇；蒋璐如
作者单位：浙江省杭州市中级人民法院
期刊栏目：本期关注
【裁判要旨】虚拟货币虽不能在市场上以货币的形式流通，但客观上具有价值，且可控制、可交易，符合财物的一般特征，应当认定为刑法意义上的财物，纳入侵犯财产类犯罪的保护对象。犯罪数额可按被告人销赃数额或者被害人合法取得虚拟货币的成本认定，对被害人的损失，可判处原物返还，或按被害人合法取得的成本退赔。同时，虚拟货币又是以特定形式表现的计算机信息系统数据，利用侵犯计算机信息系统等技术手段骗取他人虚拟货币的行为，可同时构成诈骗罪和非法获取计算机信息系统数据罪，应从一重罪论处。
□案号 一审：（2021）浙0102刑初479号 二审：（2022）浙01刑终123号
【案情】
公诉机关：浙江省杭州市上城区人民检察院。
被告人：余陈良。
杭州市上城区人民法院经审理查明：2021年4月中下旬，被告人余陈良等人在微信公众号上或在微信群内发布虚假的推广文案，欺骗被害人登录事先制作的shibswap.io、aaveswap.org等虚假质押挖矿网站，以投入ETH（以太币）或SHIB （柴犬币）进行质押获取高额收益为诱饵实施诈骗。
被告人余陈良以上述方式，于同年4月27日、28日先后骗取被害人张某某、陈某等11人共计476.745个E TH和54.5亿余个SHIB。
被告人余陈良实施诈骗后，分别于同年4月29日、30日，在Uniswap去中心化交易所将348个ETH兑换成945224.87个USDT （泰达币），而后再将部分USDT通过当面交易形式兑换成现金人民币；同年5月9日在gate.io交易所将SHIB兑换成USDT后再予以出售。
被告人余陈良使用兑换取得的现金，于同年5月1日以人民币308万元的价格购入奔驰G63轿车一辆、同年5月10日以46.98万元的价格购入奔驰E300轿车一辆、同年5月10日以128.8万元的价格购入保时捷911轿车一辆等。
同年5月12日，被告人余陈良被抓获归案，从其处扣押手机等。购车款480余万元以及查扣的涉案款项29万余元扣押在案。
【审判】
上城区法院经审理认为，被告人余陈良以非法占有为目的，利用电信网络虚构事实、隐瞒真相，骗取公私财物，情节特别严重，其行为已构成诈骗罪。依照相关法律规定，以诈骗罪判处被告人余陈良有期徒刑11年，并处罚金20万元；扣押在案的犯罪工具手机3部予以没收；扣押在案的510余万元按损失比例发还各被害人。
一审宣判后，被告人余陈良不服，提出上诉。杭州市中级人民法院经审理认为，原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，原审审判程序合法，裁定驳回上诉，维持原判。
【评析】
我国刑法规定侵犯财产罪的对象为公私财物。随着社会经济的发展，财产关系日益复杂，财物的种类和表现形式多种多样，内涵也不断拓展，从传统的各类动产、不动产等有形物，逐渐拓展至各类无形财产及财产性利益。有观点认为，作为财产罪犯罪对象的财物，包括具有价值与管理、转移可能性的一切有体物、无体物与财产性利益。[1]虚拟货币虽然不具有法偿性与强制性等货币属性，但所有者可以通过电子钱包账户实现支配和控制，可以兑换、交易或作为支付手段；而另一方面，我国对虚拟货币的管控日趋严格，明确规定虚拟货币相关业务活动属于非法金融活动，投资虚拟货币及相关衍生品等，违背公序良俗的，相关民事法律行为无效，由此引发的损失由其自行承担。在当前法律政策背景下，对于虚拟货币能否认定为刑法意义上的财物，骗取虚拟货币的行为能否认定为诈骗，以及由此引发的犯罪数额认定和涉案财产处置等问题，在理论和实践中存在较大争议。可以预见，以虚拟货币为犯罪对象或与之相关联的案件在今后仍然可能发生，积极探索此类案件的定性，才能保证法律的统一适用及定罪量刑。
一、虚拟货币不能作为货币在市场上流通使用，与传统意义上的财物有明显区别
本案中涉及的虚拟货币、代币包括ETH、SHIB、USTD等。一般认为，ETH是以区块链技术为基础的加密型数字货币；SHIB是以太坊区块链中运行的一种模因加密货币；USTD也是一种建立在区块链技术基础之上，将加密货币与法定货币美元挂钩的虚拟货币，发行公司宣称每发行一枚USDT都将存储1美元保证金。
2013年12月中国人民银行、工业和信息化部、中国银行业监督管理委员会等联合印发的《关于防范比特币风险的通知》（银发〔2013〕289号，以下简称《通知》），2017年9月中国人民银行、中央网信办、工业和信息化部等联合发布的《关于防范代币发行融资风险的公告》， 2021年9月中国人民银行、中央网信办、最高人民法院等联合印发的《关于进一步防范和处置虚拟货币交易炒作风险的通知》（银发〔2021〕237号）等规范性文件，逐步明确了虚拟货币和相关业务活动的本质属性：（1）虚拟货币具有非货币当局发行、使用加密技术及分布式账户或类似技术、以数字化形式存在等主要特点，不具有法偿性，不应且不能作为货币在市场上流通使用。（2）虚拟货币相关业务活动属于非法金融活动。开展法定货币与虚拟货币兑换业务、虚拟货币之间的兑换业务、作为中央对手方买卖虚拟货币、为虚拟货币交易提供信息中介和定价服务、代币发行融资以及虚拟货币衍生品交易等虚拟货币相关业务活动涉嫌非法发售代币票券、擅自公开发行证券、非法经营期货业务、非法集资等非法金融活动，一律严格禁止，坚决依法取缔。对于开展相关非法金融活动构成犯罪的，依法追究刑事责任。境外虚拟货币交易所通过互联网向我国境内居民提供服务，同样属于非法金融活动。（3）参与虚拟货币投资交易活动存在法律风险。任何法人、非法人组织和自然人投资虚拟货币及相关衍生品，违背公序良俗的，相关民事法律行为无效，由此引发的损失由其自行承担；涉嫌破坏金融秩序、危害金融安全的，由相关部门依法查处。
基于上述规定，在我国当前的政策背景下，虚拟货币不具有与法定货币等同的法律地位，虚拟货币相关业务活动均属于非法金融活动，参与虚拟货币投资交易活动引发的损失，一般也无法得到赔偿。据此，虚拟货币和传统意义上的财物有明显区别。
二、虚拟货币具有财产属性，可认定为刑法意义上的财物
根据侵犯财产犯罪相关刑法条文、司法解释的规定及刑法理论通说，侵犯财产罪的对象是财物（拒不支付劳动报酬罪除外），包括有体物、无体物与财产性利益；具备财物特性的虚拟财产属于刑法上的财物，可以成为侵犯财产罪的对象；毒品等法律禁止个人持有的违禁品、非法占有的盗赃物、基于不法原因给付的财物（如赌博赢取的钱款）、禁止或限制流通物等，也均属于刑法上的财物，可以成为侵犯财产罪（包括贪污、受贿等犯罪）的对象。
《通知》规定：“从形式上看，比特币应当是一种特定的虚拟商品”。民法典第一百二十七条规定：“法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的，依照其规定”。但当前我国法律对虚拟财产的保护没有明确的规定，因此，应当根据侵犯财产罪的相关法律规定、通说理论、虚拟货币的特性以及社会公众的一般认知来综合判断能否将虚拟货币认定为侵犯财产罪的犯罪对象。
虚拟货币可以通过电子钱包账户实现支配与控制，可以兑换并具有客观价值，本质上具备财物特征。本案中被告人余陈良骗取虚拟货币后通过兑换变现的行为也证明了虚拟货币具有客观价值。前述多部门颁发的文件虽然明确虚拟货币不属于法定货币，虚拟货币相关业务活动属于非法金融活动，但均没有涉及虚拟货币本身的合法性问题，也没有禁止我国公民持有虚拟货币，只是提出参与虚拟货币投资交易活动存在法律风险。虚拟货币并非违禁品，在自担风险的前提下，我国法律并未绝对禁止普通公民持有以及参与虚拟货币的流通。更何况即使是禁止或限制流通物甚至是违禁品，如果具有财产属性，也仍然可以认定为刑法意义上的财物。据此，应当认定虚拟货币具有财产属性，可以认定为刑法意义上的财物，成为侵犯财产罪的对象，将虚拟货币认定为财物，未超出社会公众的普遍认知。司法实践中，虚拟货币还可能成为受贿等职务犯罪、洗钱及非法集资类犯罪案件中的犯罪对象或工具。
三、认定虚拟货币属于刑法意义上的财物与虚拟货币不能作为货币在市场上流通使用并不矛盾
货币的本质就是一般等价物，可直接和其他一切商品相交换，表现其他商品的价值，发挥着价值尺度和交易中介的作用。我国的法定货币是人民币，以人民币支付中华人民共和国境内的一切公共的和私人的债务，任何单位和个人不得拒收，这就是货币的法偿性和强制性。虚拟货币显然不具有法偿性，不具有法定货币的法律地位，不能且不应作为货币在市场上流通使用，但虚拟货币作为一种特定的虚拟商品，我国法律并不禁止普通公民持有虚拟货币以及参与虚拟货币的流通，在合法取得虚拟货币的情况下，通常要支付相应的对价，在双方达成合意的情况下，虚拟货币也可以作为支付手段。正因虚拟货币客观上具有价值，且可控制、可交易，符合财物的一般特征，因而认定虚拟货币属于刑法意义上的财物，但这绝不等同于认可虚拟货币是以货币的形式在市场上流通，二者之间并不存在矛盾。
四、骗取他人虚拟货币的行为可构成诈骗罪
本案中被告人余陈良伙同他人制作虚假的质押挖矿网站，将智能合约地址设置成为自己私人钱包地址，通过微信公众号或微信群等发布虚假推广文案，以投入ETH或SHIB质押可获取高额收益为诱饵诱骗被害人转账，通过上述手段共计骗得476.745个ETH和54.5亿余个SHIB。骗取上述虚拟货币后，余陈良又通过兑换变现等方式实现了对他人财物的非法占有。据此，被告人余陈良主观上具有非法占有他人财物的目的，客观上实施了虚构事实、隐瞒真相的行为，被害人也因其欺骗行为产生错误认识而处分财产，故余陈良的行为符合诈骗罪的构成要件，其行为本质就是骗取他人财物。
从另一角度分析，虚拟货币的物理形态为计算机信息系统数据。根据刑法第二百八十五条及相关司法解释规定，违反国家规定，侵入普通计算机信息系统或者采用其他技术手段，获取该计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据，情节严重的，构成非法获取计算机信息系统数据罪。本案被告人余陈良设立网站、域名与正规质押挖矿网站相似的网站，将智能合约地址设置为其私人钱包地址，通过上述设立虚假网站（钓鱼网站）的隐蔽技术手段，无需侵入被害人的计算机信息系统，即非法获取了其中存储、处理或传输的数据，应当认定是刑法第二百八十五条规定的采用其他技术手段。据此，以前述手段骗取他人虚拟货币的行为还可能构成非法获取计算机信息系统数据罪，在想象竞合的情况下，应当从一重罪论处。
五、犯罪数额的认定及涉案财产处置
虚拟财产数额计算问题，是当前司法实践中无法回避的棘手问题。虚拟货币在我国境内没有合法的市场交易平台，境外交易所通过互联网向我国境内居民提供服务属于非法金融活动，故没有合法的交易价格能作为认定虚拟货币价值的依据，也无法通过鉴定评估等途径认定涉案虚拟货币的价值。有观点认为，由于网络虚拟财产估价的复杂性，目前在司法实践中还是只能由法官根据个案的具体情况，结合有关法律和司法解释规定进行合理认定；虚拟财产在现实生活中对应的财产数额，可以参照该虚拟财产在现实生活中实际交易价格来确定。[2]司法实践中，涉虚拟货币的掩饰、隐瞒犯罪所得、洗钱等案件，行为人将虚拟货币兑换成人民币、境外法定货币或财产的，犯罪金额一般以兑换虚拟货币实际支付的资金数额计算。因此，犯罪数额的认定可考虑以下方式：在虚拟货币已经被兑换成法定货币的情况下，可根据销赃获利数额来认定；若尚未兑换成法定货币，而有证据证明被害人合法取得涉案虚拟货币所支出成本的，可根据支出成本认定；不属于上述情形或缺乏相关证据的，则宜从计算机信息系统数据相关犯罪角度来考虑定罪量刑。本案中被告人余陈良在骗取虚拟货币后即将部分虚拟货币通过去中心化交易所兑换成USDT，再通过当面交易方式兑换成人民币现金，至少可以将该部分数额认定为诈骗犯罪数额。本案二审综合被告人余陈良兑现人民币的资金数额及被害人实际损失情况，依法认定诈骗数额特别巨大，不失为一种切实可行的认定方式。
关于涉案财物的处置。一方面，被害人因诈骗犯罪行为遭受了实际损失，应当责令被告人退赔；另一方面，被害人的损失数额认定存在争议，在我国禁止开展法定货币与虚拟货币、虚拟货币之间兑换等业务的情况下，直接判决将扣押在案的财物发还被害人，是否属于变相承认、支持虚拟货币和法定货币之间的兑换及提供定价等问题，存在法律政策上的风险。基于上述考虑，本案二审在说理中明确，对于被害人能够提供其合法取得持有依据的被骗虚拟货币，应依法予以返还。此外，在骗取的虚拟货币未被兑换成法定货币的情况下，能否判决被告人以相同种类和数量的虚拟货币进行退赔，以及如何执行等问题，都有待理论和实践的进一步探索。
【注释】
作者单位：浙江省杭州市中级人民法院
[1]张明楷：《刑法学》（第五版），法律出版社2016年版，第937页。
[2]李少平等编著：《中华人民共和国刑法案典（中）》，人民法院出版社2016年版，第1438页。
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