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【202311004】转移、变卖他人虚拟货币的罪名认定
文/杨旌
作者单位：重庆市高级人民法院
期刊栏目：本期关注
【裁判要旨】虚拟货币本质是一种信息系统数据，不属于刑法规定中财物的范畴，不能成为盗窃的对象。行为人未经授权登录他人数字钱包后，擅自转移、变卖钱包内虚拟货币的行为不构成盗窃罪，但应以非法获取计算机信息系统数据罪论处。
□案号 一审：（2022）渝0241刑初132号 二审：（2022）渝04刑终154号
【案情】
公诉机关：重庆市秀山县人民检察院。
被告人：田某某。
2021年5月16日，被告人田某某应陈某的请求为陈某申请了“imtoken”数字钱包，并从火币网上将陈某所有的虚拟货币转移至“imtoken”数字钱包内。在转移虚拟币过程中，被告人田某某以拍照记录的方式暗中保存了陈某的数字钱包地址和密码。同年5月29日，被告人田某某利用保存的密码擅自登陆陈某的数字钱包，将陈某数字钱包里的9.99个ETH（即以太坊币）转移至自己的数字钱包内。之后，被告人田某某将上述部分以太坊币兑换成3200个USDT （即泰达币），再卖出套现，获利20352元。
2021年12月8日，被告人田某某应华某请求为华某申请了“imtoken”数字钱包，并从火币网上将华某所有的虚拟货币转移至“imtoken”数字钱包内。随后，被告人田某某以转移陈某虚拟货币同样的方式将华某数字钱包内的3.7937个以太坊币转至自己的数字钱包内，再通过他人将其中1个以太坊币卖出套现，获利20038元。
案发后，华某报警，公安机关随即将被告人田某某抓获。
【审判】
秀山县人民法院认为，被告人田某某违反国家规定，采用其他技术手段，获取他人计算机系统中存储的数据，其行为构成非法获取计算机信息系统罪。依照相关法律规定，判决如下：一、被告人田某某犯非法获取计算机信息系统数据罪，判处有期徒刑4年，并处罚金1万元。二、责令被告人田某某于本判决生效后10日内退赔被害人陈某20352元，退赔被害人华某20038元。对扣押在案的手机一部予以没收。
一审判决后，田某某提出上诉，后又自愿申请撤回上诉。
重庆市第四中级人民法院认为，原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。田某某撤回上诉的请求符合法律规定，应予准许，遂作出准许其撤诉的二审裁定。
【评析】
本案的争议焦点为对被告人田某某的行为应如何定罪。
第一种观点认为被告人的行为构成盗窃罪。因为，本案所涉虚拟货币具备有偿性、稳定性，并且可以合法地进行交易，具有一定的价值，故可以被认定为财物。被告人在本案中秘密窃取虚拟货币的行为侵犯了他人的财产权益，故其行为构成盗窃罪。
第二种观点认为被告人的行为构成非法获取计算机信息系统数据罪。理由为现行法律及司法解释均未明确将盗窃虚拟货币的行为纳入盗窃罪的惩处范畴，且虚拟货币在本质上也仅仅为存储于计算机系统内的电子数据，不能作为盗窃的对象财物看待。司法实践中，大部分法院对此类型案件均以非法获取计算机信息系统数据罪判定。
第三种观点认为虚拟货币是计算机信息系统数据，但也具有一定财产价值，此类货币可以作为一种特殊的财物。被告人在本案中的行为目的也不是单纯为了获取计算机信息系统数据，而是为了将获取的数据变卖后取得实际的钱财。因此，被告人的行为同时触犯了非法获取计算机信息系统罪和盗窃罪，属于想象竞合犯，应按照法律的规定及相应的量刑标准，择一重处。
笔者同意上述第二种观点。
一、虚拟货币属性之刑事认定
本案首先要解决的问题是虚拟货币是否为盗窃罪中的盗窃对象财物，笔者对此持否定态度。一般而言，刑事意义上的财物可分为车辆、钱款、手机、房产等实体型的有形财物，及电力、煤气等资源型的无形财物，虽然虚拟货币趋近于无形财物，但两者还是有明显的区别。首先，虚拟货币虽具有一定的交换价值，能够与现实中的真实货币、部分产品产生关联，但虚拟货币流通面相较传统意义上的货币更窄，使用、收藏虚拟货币的人群数量相对有限。社会对虚拟货币接受度、熟悉度相对较低，因此，虚拟货币不能充当一般公众所相信的度量商品价格的工具，也不能作为购买货物、保存财富的媒介。实践中，虚拟货币也难以充当商品交换中的一般等价物。其次，虚拟货币虽然具有一定的使用价值，但是该使用价值仍是承载于其具有的交换价值之中，不能像电力等无形财物一样可以在生产或生活中被直接消耗或使用，虚拟货币的使用必须与真实的货币或产品发生交换后才能体现出其具有的隐性使用价值。再次，就保管及显示方式上，虚拟货币与普通财物不同，虚拟货币必须依托并存储在特定的电子信息系统之中，且必须通过具体的电子设备并以一定的信息状态显示其数额并展现其价值，这与一般意义上财物的保管及显示价值的方式明显不同。最后，从金融管理的角度看，中国人民银行、中央网信办、工业和信息化部、工商总局、银监会、证监会、保监会《关于防范代币发行融资风险的公告》第一条规定：“代币发行融资中使用的代币或虚拟货币不由货币当局发行，不具有法偿性与强制性等货币属性，不具有与货币等同的法律地位，不能也不应作为货币在市场上流通。”第四条规定：“各金融机构和非银行支付机构不得直接或间接为代币发行融资和‘虚拟货币’提供账户开立、登记、交易、清算、结算等产品或服务。”此外，中国人民银行、工业和信息化部、中国银行业监督管理委员会、中国证券监督管理委员会、中国保险监督管理委员会《关于防范比特币风险的通知》第一条规定：“从性质上看，比特币应当是一种特定的虚拟商品，不具有与货币等同的法律地位，不能且不应作为货币在市场上流通使用。”根据前述规定可知，相关金融部门也否定了虚拟货币的货币属性，限制了其流通渠道。综上所述，虚拟货币的本质属性应为电子信息数据，其不属于刑法保护的财物范畴，因此虚拟货币不属于盗窃罪侵犯的财物对象。
二、本案犯罪行为方式之刑事判定
刑法就非法获取计算机信息系统数据罪规定了三种具体罪状，第一种为侵入他人计算机信息系统并获取该系统中的数据，第二种为采用其他技术手段获取他人计算机信息系统中的数据，第三种为对他人的计算机信息系统实施非法控制。本案另一个值得讨论的问题为偷拍记录密码后登录他人数字账户的方式是否属于该罪中的侵入行为，笔者对此持肯定态度。本案中，被告人获取他人数字钱包账户密码并擅自登录该钱包账户的方法并非是高端科技手段或信息技术手段，而是采取拍照的方式暗中记录他人数字钱包的账户和密码，该行为方式技术含量较低，相较新颖的科技手段而言更加传统和常规。对此，笔者认为是否构成非法获取计算机信息系统数据罪中侵入行为的判断标准在于行为人在进人计算机信息系统时是否获得了该系统权利人的授权或者许可，而不以侵入行为的具体方式包含的技术含量高低为判断标准，也不能以侵入后是否实际对系统中的数据进行实际转移、修改为判断依据。因此，侵入的本质特征为行为人在未经授权或者超越授权的情况下，获取了删除、增加、修改他人计算机信息系统中存储、处理、传输的数据的权限。换言之，行为人获取进入他人计算机信息系统账户权限的行为具有隐蔽性、违法性、当罚性。所以，未经授权或者超越权限，擅自登录他人计算机信息系统的行为均属于侵入。虽在实践中，一些侵入计算机信息系统的犯罪往往采用植入木马程序、传播电子病毒等黑客手段，具有相当高的技术含量，但就权限的获取是否具有正当性而言，无论行为人采取何种方式获悉了他人的账户、密码，只要未经许可直接进入他人的计算机信息系统，均构成侵入。
结合本案，法院虽以被告人的行为属于上述第二种罪状为由认定被告人构成非法获取计算机信息系统数据罪，但同时，被告人在本案中实施的擅自登录他人数字钱包的行为也构成对他人计算机信息系统的侵入，其侵入后转移、变卖他人钱包内虚拟货币的行为应当被认定为构成非法获取计算机信息系统数据罪。
三、本案量刑问题之对比思考
本案最后的难点为对被告人如何量刑的问题。若将被告人的行为定性为盗窃罪，则会因为虚拟货币价值认定模糊的问题导致量刑上的不确定性：因为虚拟货币只流通于部分特定的人群之中，其财产价值受到收藏该类虚拟货币人群的主观判断影响，生活中也常常出现高价炒卖或者低价抛售虚拟货币的行为，致使虚拟货币的价值呈现波动性形态。若本案以盗窃罪论处，一种思路为以被告人的获利金额作为其实际盗窃既遂的金额进行认定，但若获利金额远低于原持有虚拟货币者的价值预期，则量刑结果难以使被害人信服。另一种思路是以被侵害人购入虚拟货币时所花费的金额作为盗窃既遂金额进行认定，但该金额标准带有原购入虚拟货币者强烈的主观判断，不能客观反映虚拟货币的价值，也难以作为量刑的依据。第三种思路是以司法鉴定的方式对被盗虚拟货币的价值进行认定，但采取该方式确定被盗虚拟货币的价值，一方面降低了审判效率，另一方面同样也会出现确定虚拟货币价值的时间节点究竟是以被害人购入虚拟货币时为准，还是以侵入者侵入系统后转移虚拟货币时为准，亦或是以侵入者最终变卖该虚拟货币时为准的选择困境，难以作出令人信服的鉴定结论，间接影响量刑的严肃、公正性。
相反，若以非法获取计算机信息系统数据罪追究被告人的刑事责任，量刑的问题就迎刃而解。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》中的相关规定，违法所得5000元的5倍以上，则属于刑法规定的非法获取计算机信息系统数据罪中情节特别严重的情形，依据该法之规定，对被告人应处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。因此，若以该罪追究被告人刑事责任，则对其量刑的标准更为确定，有利于统一裁判尺度，实现罪、责、刑统一的目的。此外，关于被告人应退赔被害人受损财物金额的问题。本案经审理，法院未采纳以购入虚拟货币的花费或变卖虚拟货币的市值为退赔标准的意见，而是在依法判处被告人罚金的同时，以被告人变卖虚拟货币后实际的获利金额为标准分别退赔给了两被害人。此种处理方式，既惩戒了犯罪者，又在一定程度上弥补了被害人的财产损失，符合公正的价值追求，是较为妥当的。
【注释】
作者单位：重庆市高级人民法院
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