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【202302032】赃款用于网络打赏应受善意取得制度限制
文/张元元；于晓航
【裁判要旨】网络打赏行为本质上属于消费行为范畴。将犯罪所得赃款用于网络打赏是否应当追缴，关键在于评判第三方网络直播平台是否构成善意取得，核心为判断网络打赏行为是否符合有偿和善意两个条件，具体应当结合第三方网络直播平台客观上是否支付了合理对价、主观上是否知情或是否具有其他恶意行为综合予以认定。
□案号 一审：（2020）京0112刑初580号 二审：（2021）京03刑终623号
【案情】
公诉机关：北京市通州区人民检察院。
被告人：胡某某。
通州区人民法院经审理查明：2018年4月至2019年6月间，被告人胡某某在担任某公司财务出纳期间，利用管理公司对公账务、负责资金收支的职务便利，采用编造虚假支出、报销项目的方式多次将公司资金共计2585.5万元汇入自己名下的个人账户，用于网络直播打赏、网络游戏消费等。2019年6月2908时许，被告人胡某某向公司承认上述犯罪事实，后公司报警，民警将被告人胡某某带回派出所调查；被告人胡某某的手机已扣押。另在审理期间，法院已将冻结在案的被告人胡某某部分银行账户内存款140余万元发还给被害单位。
【审判】
通州区法院经审理认为，被告人胡某某利用担任公司出纳的职务便利，将公司财物非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。被告人胡某某自动到案，如实供述自己的罪行，系自首，且自愿认罪认罚，依法可以从轻处罚。部分赃款已发还被害单位，被害单位已对被告人胡某某表示谅解，依法可以对被告人胡某某酌情从轻处罚。冻结在案的案外人钱款涉及众多法律主体和多重法律关系，根据本案具体情况，不宜直接在刑事审判中通过刑事追缴程序处理，可另行依法解决。故依法判决：被告人胡某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑13年；扣押在案的手机一部，依法予以没收；冻结在案的被告人胡某某银行账户内存款，发还被害单位；责令被告人胡某某退赔被害单位其余经济损失；冻结在案的其他钱款，退回公诉机关依法处理。
一审宣判后，被告人胡某某不服，提出上诉。
胡某某的上诉理由及其辩护人的辩护意见主要是：第三方网络直播平台对胡某某打赏的钱款存在恶意，且对胡某某异常打赏存在诱导行为。打赏是赠与法律行为，直播平台不构成善意取得，应当将冻结在案的钱款发还给被害单位。胡某某无犯罪记录，有自首情节，自愿认罪认罚，希望二审法院从轻处罚。
被害单位的代理意见主要是：胡某某的打赏行为是赠与行为，第三方直播平台公司不是善意取得，被告人胡某某向直播平台公司充值的钱款应予以追缴并全部发还被害单位。
案外人某直播平台的主要意见是，网络直播平台与胡某某是网络服务合同关系，不是赠与合同关系，公司对充值的钱款不存在恶意或者过错，冻结在案的直播平台的钱款不属于本案应予追缴的财产范围，请求法院将直播平台的钱款予以解冻。
北京市第三中级人民法院经审理认为，本案确定的事实是胡某某将本单位财物用于网络直播打赏、网络游戏消费，本案依法追究的是胡某某所犯职务侵占罪的刑事责任。在案证据不足以证明第三方网络直播平台对涉案财物的取得系恶意，故在本案中不予以追缴。根据我国相关法规，网络直播平台应该依法依规引导用户合理消费、理性打赏；网络直播平台是否存在恶意诱导等行为以及由此产生的纠纷可另行依法解决。原判根据胡某某犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度所作出的判决，事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此裁定驳回上诉，维持原判。
【评析】
在案件办理过程中，对于犯罪所得赃款用于网络打赏是否应当追缴，存在两种不同意见。第一种意见认为平台未及时制止胡某某的打赏行为具有过失，胡某某的打赏行为应当视为赠予行为，故平台对于涉案钱款不能构成善意取得，应当予以追缴。第二种意见认为平台主观上并不明知胡某某打赏的资金来源，打赏行为系有偿消费行为，故平台对涉案钱款构成善意取得，冻结在案的平台内钱款不成立刑法意义上的赃款，不应予以追缴。笔者赞同第二种观点，理由如下：
一、赃款用于网络打赏应当受民事善意取得制度限制
善意取得制度规定在民法典第三百一十一条，是指无权处分人将动产或者不动产转让给受让人，若受让人取得该动产时是出于善意，则受让人依法取得对该动产的所有权或其他物权。虽然1992年最高人民法院研究室《对诈骗后抵债的赃款能否判决追缴问题的电话答复》明确了一追到底的原则和态度，否认了赃款可以适用善意取得制度。但是，一追到底原则在刑事追缴的司法进程中仅为昙花一现。笔者认为，犯罪所得赃款用于网络打赏不应一追到底，亦应受民事善意取得制度之限制。
第一，刑事追缴相关司法解释均引入善意取得制度。从我国刑事立法态度的转变及内容来看，赃款的刑事追缴实质上遵循了善意取得制度。2011年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第10条规定，行为人已将诈骗财物用于清偿债务或者转让给他人，他人善意取得诈骗财物的，不予追缴。这一规定初步将民法中善意取得的一般规定引入诈骗犯罪赃款赃物追缴程序中。2014年最高法院《关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》（以下简称《刑事财产执行规定》）第11条明确规定，刑事执行程序中的追缴工作应当受善意取得制度之限制，即第三人善意取得涉案财物的，执行程序中不予追缴，作为原所有人的被害人对该涉案财物主张权利的，人民法院应当告知其通过诉讼程序处理。这一规定表明对于除诈骗罪之外的刑事犯罪中赃款赃物的追缴同样可以适用善意取得制度。
第二，刑事追缴中引入善意取得制度具有法理基础。首先，有利于保护交易安全和交易秩序。作为赃物原所有人的被害人与善意第三人为平等的民事主体，双方的利益并未有明显的高下之分，法律应当平等保护，在赃物已被善意第三人合法占有的情况下将赃物追回，对善意第三人显失公平，不利于维护市场经济的交易秩序。其次，符合法律不强人所难这一基本法理。赃款可以在市场上自由流动，要求第三人甄别钱款来源是否合法违背了法律不强人所难这一基本法理。最后，与法秩序统一原理相契合。民法中并未就犯罪所得财物的善意取得问题予以特别规定或者除外规定，故刑事追缴中适用善意取得制度可以有效避免民法中应当保护的财产沦为刑事追赃的对象，实现法秩序内部的统一协调。
由此可见，刑事追缴应当受民事善意取得制度的限制。因此，本案中被告人胡某某将犯罪所得用于网络打赏是否应当追缴，关键在于第三方网络直播平台是否构成善意取得。根据《刑事财产执行规定》及民法基本理论，平台构成善意取得必须满足有偿、善意两个核心要件。有偿体现在第三人并非无偿取得且支付了合理对价；善意体现在第三人对涉案财物不明知，或者第三人并非是通过非法债务清偿或者违法犯罪活动取得涉案财物。
二、网络打赏行为属于消费行为范畴
构成善意取得的前提之一是有偿性，因此必须明确网络打赏行为的性质。一种观点认为自媒体人因提供了一定的内容服务而获得赏金，应属于消费行为；另一种观点认为对于网民基于喜爱、支持等，在不要求提供服务的前提下无偿进行网络打赏，应视为赠予行为。笔者认为，本案中，被告人的网络打赏行为性质属于消费行为，而非赠予行为。
第一，被告人与直播平台间成立服务合同关系。被告人的直播打赏过程包括三个阶段，一是向网络平台进行充值，二是在平台上购买虚拟礼物，三是将虚拟礼物打赏给主播。上述行为符合消费行为的模式，被告人通过平台充值购买礼物的过程即签订服务合同的过程，用虚拟礼物打赏主播则属于二次消费。上述消费行为完成后，直播平台提供的服务已经履行完毕，在不存在合同无效或可撤销事由时，用户无权主张返还。
第二，网络打赏行为符合消费行为的对价性特点。打赏行为实质是购买服务，打赏者向主播进行打赏时并非一无所获，不符合赠予合同的单务性和无偿性特征。打赏者在支付礼物作为对价的同时，获得了主播提供的表演或服务等非物质性产品，主观上可以通过消费实现精神愉悦，类似于观看演唱会、电影。本案中，涉案平台为游戏直播平台，主播提供的游戏讲解、游戏直播、互动交流等服务本质上属于一种智慧型劳动成果，具备一定的价值。
第三，将网络打赏行为认定为消费行为，有利于维护网络直播产业的发展。网络直播属于新兴产业，网络平台在运营过程中也要支付各种运营费用，存在一定的运营成本，网络直播行业并非单纯的公益事业，并非完全无偿。如果简单将网络打赏认定为赠予行为，第三方直播平台属于无偿取得赃款，则不构成善意取得，扣押在案的第三方直播平台的钱款则应当全部发还给被害单位，对于直播平台将会造成新的不公平。
三、网络直播平台是否支付合理对价的判断
网络打赏中，判断平台是否支付了合理对价，应当围绕平台直播内容是否违法、用户是否获得了主观等值的精神享受、是否存在重大误解等因素综合分析。
第一，平台直播内容合法是判断是否支付合理对价的前提。如果平台直播的内容涉及恶搞、诋毁、歪曲民族优秀传统文化或者宣扬淫秽、赌博、吸毒、暴力等内容时，因直播内容本身具有违法性，依法禁止在市场流通，在法律层面上便丧失了评判合理对价的必要及意义。本案中，涉及的直播平台为正规合法运营的游戏直播平台，直播内容包括游戏内容解说等，符合判断合理对价的前提性条件。
第二，用户是否获得了主观等值的精神享受应结合打赏行为具体判断。传统的实物买卖合同中，是否支付合理对价可以通过物品质量和数量等标准衡量，但是服务作为一种特殊商品，具有抽象性、无形性特征，服务合同中对价合理判断往往欠缺客观标准，因此基于公平原则的考量，现代民法基本采取主观等值原则，即一方合同当事人根据自己的判断，认为另一方提供的给付与自己提供的给付具有相等的价值，即可认定对价合理。打赏行为具有自愿性，一旦用户觉得打赏得不到相等的价值体验，便会停止打赏。本案中，被告人胡某某曾明确供述其持续打赏是因为打赏行为令其满足了虚荣心，在打赏过程中获得了巨大的精神愉悦。虽然胡某某的打赏行为呈现出高频、小额、持续、累计金额较大等特点，但并未显著违背行业标准，不能因此认定直播平台未支付合理对价。
第三，是否存在重大误解需结合主播是否刻意引导打赏及打赏目的等因素判断。本案中，胡某某本人也是一名主播，为使自己的账号升级并获得收益，其开立其他账号向自己的主播账号打赏，以此吸引他人对自己打赏，当账号升级到一定程度后可以转让，胡某某作为主播在接受别人打赏时自己也可以分到30%至40%的钱款，即胡某某的打赏行为亦可帮助其获得一定的经济利益。因此，胡某某作为完全民事行为能力人，打赏行为并非基于主播的刻意引导，对于打赏行为并不存在重大误解，平台也按照相应的规则履行了服务内容，为胡某某提供了主观等值的精神享受，不能认定平台和主播属于以明显低于市场的价格取得涉案财物。
四、网络直播平台是否善意的判断
网络直播平台主观上是否属于善意，应当坚持证据裁判原则，从平台主观上是否明知、是否存在其他恶意行为两方面综合判断。
第一，平台主观上是否知情应采用善意推定规则。善意取得的善意是指平台主观是否知情应当采用善意推定规则，即推定平台为善意，由主张平台非善意之人承担举证责任。[1]这一规则能够较好地平衡被害人财产的静态安全和善意第三方的财产动态交易安全。本案中，被害单位提出，网络直播平台对于胡某某的频繁打赏行为未进行制止，从而认为直播平台存在恶意，办案机关和被害人均无法提供具体证据证明游戏直播平台明知胡某某所打赏的钱款来源。因此，在没有证据证明胡某某同网络平台或者网络主播存在串通的情况下，不能仅仅依据胡某某的高频打赏行为来推定平台知道钱款的来源不正当。
第二，平台是否存在其他恶意行为应从严把握符合刑法谦抑性原则。从保持刑法谦抑性角度，将赃款用于网络打赏，能够通过其他方式解决的，尽量不通过刑事手段解决。因此，办案过程中应当严格把握违规行为与恶意行为的界限。本案中，虽然网络直播平台对胡某某高频率的打赏行为未加以提醒和限制，且允许胡某某开立两个账户交叉打赏，客观上存在一定的违规行为，但胡某某并未告知平台及直播打赏钱款系犯罪所得，胡某某作为完全民事行为能力人，对以上平台的违规行为系明知，其本人也清楚平台收益分配的规则，仍然接受平台的规则而进行消费，不能据此认定平台存在恶意。
综上，本案中网络打赏行为属于消费行为，网络直播平台为胡某某提供了主观等值的服务内容，且在案证据无法证明第三方直播平台主观上明知钱款来源系赃款或者以其他恶意的方式取得涉案钱款，因此第三方直播平台构成善意取得。
二审法院裁定维持原判，对冻结在案的第三方直播平台的钱款未予追缴，但并未剥夺被害单位的合法权益，被害单位仍可通过其他民事、行政途径对涉案钱款主张权利，既有利于维护网络直播行业的市场交易秩序，亦符合刑法的谦抑性原则。
法院后续通过向直播平台所在地区的文化和旅游部门发送司法建议的方式，建议对平台的违规行为加以规制，相关文化和旅游部门均给予回函，对平台用户实名认证审核不严、诱导消费等问题责令整改，平台采取了二次身份验证机制、设置“小冷静期”对打赏进行二次确认、提醒用户合理消费等措施。网络不是法外之地，在认定直播平台对赃款是否构成善意取得时，要严格按照善意取得的构成要件来认定，对于不符合善意取得条件的，仍然可以追缴。
【注释】
作者单位：北京市第三中级人民法院
[1]靲哲思：“论善意取得之‘善意’”，载《法学研究（青年科学版）》2014年第10期。
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