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【202235028】假冒注册商标罪中相同商标的认定
文/王小莉；沙晓晨
作者单位：江苏省泰州市中级人民法院
期刊栏目：刑事审判_案例参考
【裁判要旨】认定被控假冒标识是否属于刑法第二百一十三条规定的相同商标，应采用对比观察的方法，根据假冒标识与注册商标在视觉上是否基本无差别、假冒标识添加的内容是否属于缺乏显著特征的要素、是否影响注册商标的显著性、假冒标识是否足以对公众产生误导等原则进行比对判断。未经权利人许可，对注册商标添加其他要素进行变造的，添加的内容与注册商标均指向同一商岛来源，且在结构上与注册商标相互独立，突出使用了注册商标的核心要素，不影响体现注册商标的显著特征，反而更容易导致公众对商岛来源产生误导的，属于刑法第二百一十三条规定的相同商标，情节严重的，构成假冒注册商标罪。
□案号 一审：（2019）苏刑初55号 二审：（2021）苏刑终180号
【案情】
公诉机关：江苏省泰州市人民检察院。
被告人：赵立栋、付佳、宋俊、吴秋楠、高嘉鸿、方钱宝、钟嘉宁、汪金鹏、方陶进。
BOY LONDON系英国的安格洛联营公司（ANGLO FRANCHISE
LIMITED，以下简称安格洛公司）创立和经营的潮流服装品牌。该公司成立于1989年8月22日，系第973732号（图略）、第13876268号（图略）、第18186146号（图略）等商标的注册人。其中第973732号（图略）商标核定使用商品类别为第25类，注册有效期限为1997年4月7日至2027年4月6日，其他商标均是2016年起陆续注册的。
2013年1月22日，案外人金某某以商标注册人连续3年未在指定商品上使用图形商标为由对第973732号（图略）商标提出撤销申请。其间，历经国家工商行政管理总局商标评审委员会的决定、法院的裁判，最终于2019年9月19日，确定维持涉案第973732号（图略）商标。
2016年6月至2018年3月间，为牟取非法利益，在明知第973732号（图略）商标为他人合法存续的注册商标且未经商标权利人授权或许可的情况下，被告人赵立栋单独或伙同被告人付佳、吴秋楠、宋俊、高嘉鸿、方钱宝、钟嘉宁、汪金鹏、方陶进，利用（图略）商标处于争议状态，假冒上述注册商标的服装并销售牟利。被告人赵立栋与被告人付佳等人计议，由被告人付佳以添漫公司为平台，负责对外招商、侵权产品推介、经销授权、委托加工、售后管理服务、涉案资金管控等；被告人赵立栋、吴秋楠建立专门仓库，用于假冒（图略）商标服装的工厂收货、仓储、经销商发货，被告人吴秋楠负责仓库的日常管理、收发货等；被告人高嘉鸿负责假冒（图略）商标标识设计、制作，对假冒（图略）商标服装进行款号编码，建立并运维消费者验证真假的伪网站等；被告人赵立栋、付佳单独或结伙委托被告人宋俊、方钱宝、钟嘉宁、汪金鹏生产假冒（图略）商标服装；被告人方陶进明知被告人方钱宝生产假冒（图略）商标服装，仍然提供其公司账户给被告人方钱宝使用并开具增值税专用发票。被告人赵立栋、吴秋楠、高嘉鸿非法经营数额计5286663元；被告人付佳、宋俊、方钱宝、钟嘉宁、汪金鹏和方陶进非法经营数额分别计5223163元、4054007元、858244.24元、440180元、292475元和50万元。
【审判】
泰州市中级人民法院经审理认为，涉案第973732号（图略）商标虽因案外人提出异议，一直处于争议程序中，但自始至终未被商标局予以公告撤销，故第973732号（图略）商标的商标专用权一直处于有效期内，依法应予以保护。
本案中，各被告人未经权利人许可，为冒充“BOY
LONDON”品牌服装，在与涉案第973732号（图略）商标核定使用商品类别相同的服装类产品上使用的假冒标识分别有三种：“（图略）+BOY”（上下排列）组合、“（图略）+BOY
LONDON”（（图略）图形在上、BOY LONDON字母在下）组合以及“（图略）+BOY
LONDON”（（图略）图形在上、BOY和LONDON字母依次在下）组合，上述假冒标识均起到了区分商品来源的作用，构成商标性使用。将前述假冒标识与涉案商标比对可知，涉案第973732号（图略）商标为图形商标，一只驻总而立、展开双翅欲振翅而飞的（图略）图形为该商标的显著特征和核心要素，也是该商标品牌设计的独特性所在。涉案假冒标识虽为图形与文字组合而成的标识，但一方面，假冒标识突出使用了与涉案商标最显著特征完全相同的（图略）图形，无论是鹰的神态、动作、站姿均与涉案商标的鹰图形（图略）完全一致，其呈现的整体视觉效果也与涉案商标基本无差别。另一方面，“BOY”“BOY
LONDON”文字原为普通的英文单词，但因安格洛公司多年的经营和宣传，已经在潮流服装领域成为该公司品牌的另一标识，为广大消费者所熟知，因此虽然“BOY”“BOY
LONDON”并非商品的通用名称或者型号等，但由于其与（图略）图形标识所指向的品牌相同，无法起到指示另一不同品牌的区分商品来源的作用，且在结构上与（图略）图形相互独立，完全可以单预起到识别商品来源的作用。故与涉案商标相比，涉案假冒标识增加的“BOY”“BOY
LONDON”文字要素属于缺乏显著特征的要素，该添加要素亦不影响体现涉案注册商标的显著特征，与（图略）图形组合使用后反而易使消费者误以为涉案假冒服装系安格洛公司生产和销售的商品，足以对消费者产生误导，因此涉案假冒商品上所使用的标识与涉案注册商标属于在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标，构成刑法第二百一十三条规定的相同商标。
泰州中院作出一审判决：被告人赵立栋犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑5年，并处罚金100万元。其他被告人分别被判处有期徒刑3年6个月及以下不等的刑罚，并处10万至40万元不等的罚金。
被告人赵立栋、宋俊、吴秋楠以涉案假冒商品上的标识与涉案商标不构成相同的商标等为由，向江苏省高级人民法院提出上诉。江苏高院经审理认为，一审法院充分考虑各被告人的犯罪事实、性质及情节，所作判决在法定幅度范围之内，并无不当，遂裁定：驳回上诉，维持原判。
【评析】
刑法的谦抑性决定了商标的刑事保护边界明显小于民事保护边界。对于假冒注册商标罪中相同商标的认定，现行司法解释做了一定程度的扩张，相同商标既包括与被假冒的注册商标完全相同的标识，也包括与被假冒的注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的标识。完全相同并无太大适用难题，而基本无差别却显得较为抽象。虽然2020年出台的最高人民法院、最高人民检察院《关于办理知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》[以下简称《知识产权解释（三）》]列举了部分基本无差别的情形，但主要是对实践中不改变商标构成要素的内容组成、仅仅改变表现形态的情形作了规制，并不能囊括司法实务中的所有情形，尤其对于变造商标的认定没有具体明确，司法实务中准确适用难度较大。而在理论界，也一直存在“扩张说”的观点，即将构成要件从相同扩大到相似，[1]但是一味地扩大则会将“对公众产生误导”的刑事认定标准趋向于“容易导致混淆的”的民事认定标准，模糊民刑保护边界，不利于精准打击犯罪。因此，依法明晰相同商标的认定标准、合理界定假冒与仿冒的边界，不仅有利于实现定罪的统一和量刑的均衡，更有利于贯彻宽严相济的刑事司法政策。
一、明确相同商标的认定方法
（一）民刑认定方法之对比
在刑事实务中，对于相同商标的认定，有提出参考民事认定方法的意见，即采用隔离观察法。所谓隔离观察，依据最高法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第10条提出的“既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行”，是指将被控侵权标识和注册商标放置于不同的时空进行比对。主要是模拟创制相关公众在购买产品时的情境，将眼前欲购买的产品商标与记忆中的商标进行比对，进而判断是否构成相似。这种比对方式，参照物更趋向于是相关公众脑海中的印象，易忽视细节，比对得出相似结论的可能性偏高。如果采取隔离观察法，无疑将民事相似引入到刑事相同的范围内，不仅会扩大罪名的适用范围，更与刑法谦抑性相悖。
因此，也有观点提出宜采取对比观察的方法，即将假冒标识与注册商标放置在相同的时空下，就视觉上的整体部分、显著性部分、细节部分进行一一比对，判断在形态上是否构成完全相同或基本相同。
笔者赞同第二种观点，相较于隔离观察法，对比观察法更多依赖于客观判断标准，而非主观记忆和印象，其入罪边界更为严格，可以有效地预防罪名的扩大与滥用。
（二）刑事比对方法的具体适用
商标的类型主要分为文字商标、图形商标和组合商标，对比观察法的具体应用比对如下：
1.文字商标的认定方法。对于文字商标，不仅需逐一比对文字内容，还应对文字的字体、结构、排列等进行一一比对，例如“清风”和“清凤”、“康师傅”和“康帅傅”等，依据隔离观察的话，整体视觉上极度相似，但如若对比观察，还是能够发现二者之间细微差异的，因此上述列举的情形仅能认定为民事侵权中的仿冒，而非刑事犯罪的假冒。
2.图形商标的认定方法。图形商标不像文字商标能够具体量化，更多依赖观察判断，因此在实务中，更需要使用对比观察法，不仅对整体效果进行观察，还需要从细节着手，对图形的大小、结构、相对位置、直线曲线的运用等逐一分析。例如在非法制造“三根烟”标识罪案中，[2]虽然整体均是三根烟，但三根烟的相对位置并不一样，最终没有被认定为相同商标。
3.组合商标的认定方法。组合商标主要指文字与图形组合而成的商标，其具体的区分可依照上述文字和图形的认定标准分别予以判断。如果其中某一组合部分被突出使用，体现出商标整体的显著特征，且该部分能与其他部分相互独立的，则需就该显著部分进行重点对比判断。
就本案而言，采用对比观察的方法将三种组合假冒标识与注册商标进行比对，需根据假冒标识是否与注册商标在视觉上基本无差别、假冒标识添加的内容是否属于缺乏显著特征的要素、是否影响体现注册商标的显著特征、是否足以对公众产生误导等原则进行综合判断。
二、明确“视觉上基本无差别”的内涵
根据2004年发布的最高法院、最高检察院《关于办理知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，判断商标基本相同的要件有二：一是在视觉上基本无差别；二是足以对公众产生误导，因此有必要结合变造注册商标的类型对上述两个要件的内涵进行判定。
（一）变造注册商标的类型
司法实践中对注册商标的变造大体可分为两种情形：
第一类是对商标进行变体，主要存在于文字商标中，是指在不改变基础文字的基础上对字体、字母大小、文字横竖排列等进行改变。对此可依据《知识产权解释（三）》第1条的第（1）至（3）项进行判断。如陈侠武销售假冒注册商标的商品案中，[3]涉案标识“BDK”与涉案商标“BBK”文字内容明显发生改变，从视觉上具有明显的辨识性，最终检察院以证据不足要求撤回起诉，法院予以准许。由于本案并不涉及变体的情况，故对此种情况不再赘述。
第二类是在商标上增加新内容。最早司法解释并没有认可增加新内容的情况，直至2020年《知识产权解释（三）》的出台才有所放开，但这种放开是限制性的，条文仅列举了“增加商品通用名称、型号等缺乏显著特征要素，不影响体现注册商标显著特征的”的情形。而本案中被告人增加的新内容并非商品的通用名称、型号，而是被告人为规避侵权、选择将相同品牌的标识进行拼接，即增加的是具有识别商品或服务来源作用的要素，对此是否属于上述司法解释列举的范围，需要进一步深入分析。
（二）明晰司法解释中“等”的涵摄范围
为了增强法律的弹性，在上述列举的情形之外，现行司法解释对于增加新内容的变造情形使用了“等”这种具有涵摄性的词汇，故只有正确界定“等”涵摄的范围，才能真正界定罪与非罪的界限。
一般而言，对于何为《知识产权解释（三）》中规定的“缺乏显著特征要素”的情形，实践中往往采用文义解释的方法论，即要求增加的新内容不具有识别商品或服务来源作用的功能。对此可参考商标法第十一条关于不得作为商标注册的标志的规定情形，即“仅有本商品的通用名称、图形、型号的；仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、种类、数量以及其他特点的；其他缺乏显著特征的”。该条虽是有关商标注册的规定，但对于判断商标增加的新内容是否缺乏显著特征要素具有一定的参考意义。如在陈镇、鲁文龙销售假冒注册商标的商品案中，[4]涉案假冒标识为UGG变体4-australia组成，该商标虽增加了“australia”字样，但属于国名，缺乏显著特征，应以UGG变体作为与“UGG”商标比对的基础，最终法院认定构成相同商标。故，对于增加的上述不具有识别商品或服务来源作用的因素，实践中的判断难度不大。
除此之外，对于增加的是上述情形之外的其他标识的判断，则需要采取目的解释的方法论，从商标本质功能的角度对“视觉上基本无差别”进行解释判断。商标的本质作用在于识别商品或服务的来源，虽然行为人在注册商标上添加的并非是司法解释规定的商品通用名称、型号等要素，但由于商标权人的持续经营使用，如添加的内容与注册商标均指向同一商品来源，缺乏能与注册商标相区别的显著特征和实质性变化，且在结构上与注册商标相互独立，突出使用了注册商标的核心要素，不影响体现注册商标的显著特征，属于视觉上基本无差别的情形，反而更容易导致相关公众对商品来源产生误导，应当认定为相同商标。
（三）具体应用
本案中，（图略）图形是该商标品牌设计的独特性所在，而3种假冒标识均突出使用了与涉案商标最显著特征完全相同的鹰图形，整体视觉效果也与涉案商标基本无差别。虽然被告人在假冒（图略）图形之外还增加了“BOY”“BOY
LONDON”等并不属于通常意义上缺乏显著特征的要素，但本案的特殊性则在于“BOY”“BOY
LONDON”普通英文单词在权利人多年的经营和宣传下已经成为该公司品牌的另一标识，为广大消费者所熟知。与（图略）图形一样，“BOY”“BOYTONDON”均属于该品牌的文字标识，因此虽然“BOY”“BOY
LONDON”并非商品的通用名称或者型号等，但由于其与（图略）图形标识所指向和代表的品牌相同，指示的均是相同的商品来源，并不会起到指示另一不同品牌的区分商品来源的作用，故与涉案商标相比，涉案假冒标识增加的“BOY”“BOY
LONDON”文字要素属于缺乏显著特征的要素，可以认定属于，视觉上基本无差别的情形。
三、明确“足以对公众产生误导”的内涵
（一）民刑混淆理论适用之对比
有关商标的民事和刑事立法之间是相互联系的。民事侵权的判断标准侧重于“容易导致混淆”，这说明判断相似不仅需要进行客观判断，还需引入主观认识。而刑事假冒判断相同也参照了民事侵权判断的主观标准，引入“足以对公众产生误导”考量因素。从字面角度看，“足以”比“容易”体现出的混淆程度更深，给人一种可以从程度判断的感觉。但是国家知识产权局2020年印发的《商标侵权判断标准》第二十条对“容易导致混淆”的解释所适用的表述为“足以使相关公众……”，这无疑给试图从字面含义进行判断带来障碍。同时有学者认为，引入主观标准打破了与民事规范中判断标准的主客观二分体系，“扩张了假冒注册商标犯罪的行为方式”。[5]但笔者认为，纯粹适用客观说也具有一定的局限性，从哲学的角度而言，世界上没有绝对相同的两个事物，客观说并不能准确应对复杂多变的刑事环境，因此有必要划清民事侵权和刑事假冒之间的主观标准界限，进而精准适用“足以对公众产生误导”这一后果导向。
（二）刑事混淆必然性之确立
民事侵权中的“容易导致混淆”体现的是混淆可能性，刑事假冒中的“足以对公众产生误导”则更多体现的是混淆必然性。混淆可能性更偏向于“可能”，不能与实际存在、已经发生的事实相等同，只要行为人的商标使用行为客观上有可能产生市场混淆，则产生混淆可能性，而混淆必然性是一种超越混淆可能性的更深程度，在此语境下，它要求所有的市场主体都会产生结果上的混淆，这种混淆是共同的、一致的、必然的，即便相关公众对此予以审慎注意，也不可避免发生混淆的后果。这也是民事侵权与刑事假冒之间最本质的区别。正因如此，欧盟商标指令、商标规则与德国商标法都给予商标注册人禁止第三方在相同产品上使用相同商标的绝对权利。[6]确立混淆必然性标准，可以将基本相同商标与近似商标进行明确区分，正确划定假冒注册商标罪的打击范围。具体到本案，新增加的“BOY”“BOY
LONDON”要素指向的是权利人的服装品牌，而（图略）图形标识也与权利人的商标完全相同，二者组合使用后必然会产生相同的指向权利人品牌的作用，也必然会使得相关公众得出一致的结论，即涉案假冒服装系权利人生产和销售的商品。因此，涉案假冒商品上所使用的标识具有混淆必然性，足以对消费者产生误导，因此与涉案注册商标属于足以对公众产生误导的商标。
需要指出的是，商品外包装上很少出现仅孤零零标注商标的情况，往往还包括商品特有的包装装潢、印制的说明书或商品简介等信息，这些也都可以辅助判断是否加深消费者的混淆或误认，以至达到混淆必然性。本案中，结合被控涉案假冒标识反面印制的以“BOY
LONDON”为标题的品牌英文简介可以看出，该简介信息同样指向权利人经营的BOY
LONDON品牌，同样印证了涉案假冒商品上所使用的标识客观上起到了与涉案商标指向商品来源同一性的作用，容易进一步加深消费者的混淆和误认，混淆已经成为必然。
相同商标的认定关乎假冒注册商标罪的入罪门槛。在强化知识产权保护的大背景下，司法应当对相同商标的认定作出更为严谨、严格但不严苛的界定。本案明确了对比观察的认定方法和混淆必然性的后果考量，细化了对添加其他要素的变造情形下相同商标的认定标准，有助于司法实践中将民事侵权和刑事假冒进行科学合理区分，做到宽严相济、罚当其罪。同时本案亦体现了人民法院对外国公司依法注册商标的平等保护以及对侵犯知识产权行为的严厉惩处，切实践行我国政府在推动知识产权保护上的承诺，彰显大国风范。
【注释】
作者单位：江苏省泰州市中级人民法院
[1]赵秉志、许成磊：“侵犯注册商标权犯罪问题研究”，载《法律科学》2002年第3期。
[2]参见（2019）浙03刑终191号刑事裁定书。
[3]参见（2011）杨刑初字第301号刑事判决书。
[4]参见（2011）沪二中刑终字第459号刑事裁定书。
[5]黄洪波：《中国知识产权刑法保护理论研究》，中国社会科学出版社2012年版，第164页。
[6]张耕：“民刑交叉视角下商标刑审保护边界研究”，载《知识产权》2020年第12期。
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