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【202232039】刑罚执行完毕后发现漏罪的数罪并罚适用
文/花艳；郭贝贝
作者单位：江苏省泰州市海陵区人民法院
期刊栏目：刑事审判_案例参考
【裁判要旨】刑罚执行完毕后发现漏罪，是否与前罪数罪并罚，要针对漏罪产生原因，区分主动漏罪与被动漏罪。对于犯罪分子已作全面如实供述但未被立案追诉的被动漏罪，本着有利于实现刑罚目的，鼓励犯罪分子改恶从善的原则，适用数罪并罚，使其享有合并处罚之利益，更加契合刑法第七十条的立法本意。
□案号 一审：（2021）苏1202刑初369号
【案情】
公诉机关：江苏省泰州市海陵区人民检察院。
被告人：朱军。
公诉机关指控被告人朱军犯容留他人吸毒罪，于2021年9月30日向泰州市海陵区人民法院提起公诉。
海陵区法院经审理查明：2017年3月至5月间，被告人朱军多次在其当时位于海陵区的家中容留吸毒人员刘崇、王钢、金利华等人吸食甲基苯丙胺（冰毒）。
另查明，2017年12月15日，朱军因犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪，被泰州市高港区人民法院判处有期徒刑1年，并处罚金1万元，2018年6月1日刑满释放。
被告人朱军归案后如实供述了自己的犯罪事实。另查明，被告人朱军于2017年6月，在其涉嫌容留他人吸毒罪被公安机关侦查期间，曾交待其容留金利华、刘崇、王钢吸食毒品的犯罪事实，并提供相关吸毒人员的联系方式。在本案审理期间，被吿人朱军预缴罚金3000元，并主动将2017年12月15日因犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪，被泰州市高港区人民法院判处的罚金1万元缴至法院。
【审判】
海陵区法院认为，被告人朱军为他人吸食毒品提供场所，其行为已构成容留他人吸毒罪，依法应予惩处。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。关于辩护人所提“被告人朱军犯罪持续时间较短，在2017年、2021年归案后均如实供述自己的犯罪事实，自愿认罪认罚并积极预缴罚金，早已戒毒成功并具有稳定的工作等情节，建议对其从轻处罚并适用数罪并罚”之意见，经查属实，予以采纳。被告人朱军在前罪贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被发现在判决宣告以前还有容留他人吸毒罪没有判决，应当数罪并罚。被告人朱军归案后如实供述自己的罪行，当庭亦自愿认罪，依法对其从轻处罚。被告人朱军主动预缴罚金，酌情对其从轻处罚。被告人朱军有前科劣迹，酌情对其从重处罚。公诉机关的量刑建议适当。法院依法作出判决：被告人朱军犯容留他人吸毒罪，判处拘役4个月，并处罚金3000元，与前罪贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪判处的有期徒刑1年，并处罚金1万元并罚，决定执行有期徒刑1年，并处罚金1.3万元。
宣判后，被告人朱军未提出上诉，检察机关未提出抗诉，判决已发生法律效力。
【评析】
本案争议的焦点主要在于：前罪刑罚执行完毕之后，侦查机关以犯罪分子在前罪供述中已涉及但未被立案追究的犯罪事实单独提起公诉，是否属于漏罪？是否适用数罪并罚？由于现有法律并未明确规定此种情形下是否可以适用数罪并罚条款，因此实践中存在着两种观点。一种观点认为刑罚执行完毕之后发现犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，如果没有超过追诉时效，应依法定罪量刑，不涉及数罪并罚的问题；另一种观点认为要考虑发现漏罪的时间点，同时要兼顾犯罪分子的主观故意，对于犯罪分子已作全面如实供述但未被立案追诉的被动漏罪，即使前罪刑罚已经执行完毕，也不应剥夺其适用数罪并罚获得较轻刑罚的诉讼利益。笔者同意第二种观点，理由如下：
一、发现漏罪不应仅以立案为唯一标准，应当结合发现、确认犯罪事实或者犯罪嫌疑人的动态过程作为判断漏罪成立的条件
刑法第七十条所指的发现漏罪，应当理解为被判刑的犯罪分子故意隐瞒的在判决宣告以前即已存在的犯罪事实，而不应该包括犯罪分子在宣判之前主动交代而没有被查证认定的犯罪事实。全国人大常委会法律工作委员会刑法室编著的《中华人民共和国刑法解读》一书中，将刑法第七十条中的“发现”解释为：通过司法机关侦查、他人揭发或犯罪分子自首等途径发现犯罪分子还有其他罪行。这种观点认为，发现的漏罪事实并不一定要求是法院裁判认定的事实，只要有证据证明系犯罪分子实施了漏罪行为，并且能够通过该犯罪分子详细、稳定的供述确认相关的案件事实即可。其次，根据刑事诉讼法规定的刑事案件的立案标准为发现“犯罪事实或者犯罪嫌疑人”，因此不能仅以刑事立案的时间作为判断是否成立漏罪的唯一标准，而是应当以发现、确认犯罪事实或者嫌疑人的动态过程作为漏罪成立的条件。结合本案，朱军在2017年判决案件的侦查阶段，即已稳定地供述了自己容留他人吸毒的事实，并对当时容留他人吸毒的相关犯罪时间节点及具有特征性、可辨认的事实进行供述，根据当时的供述，侦查机关完全可以锁定案件的相关证人，并对遗漏的事实进行补充侦查后移送起诉，但是由于种种原因，公安机关未开展相关侦查取证工作。朱军在本次案件审理的过程中，当庭表示其不懂法律，前罪判决时内心觉得判决似乎有点重，但考虑到要保持认罪服判的良好态度，并未提出异议，一直都以为其于2017年供述的犯罪事实已被认定并判决，认为其已经得到了应有的惩罚，直至本案侦查机关对其立案，才知晓是对之前供述过的遗漏的事实进行重新侦查起诉。公安机关出具的材料明确载明，是因其他工作翻阅卷宗的过程中，在被告人朱军的供述中发现还有遗漏事实尚未处理，故时隔4年多再次传唤朱军。综上，法院在审理过程可以确认，本案之所以在刑罚执行完毕后才对漏罪立案追诉，不是因为朱军在前案中的供述不完整或者故意隐瞒相关犯罪事实，自卷宗中载明朱军在2017年如实交待多次容留他人吸毒事实起，其犯罪行为即已在公安机关随时可发现范围之内，且自2017年被判处刑罚后，并未发现朱军有新的涉毒违法犯罪行为，说明其在2017年获刑后是真诚悔罪的，其主观恶性与人身危险性相较于在刑罚执行完毕前被发现漏罪的犯罪分子而言，并无差异。综上，变更前罪之判决，使朱军享有合并处罚之利益，更有利于鼓励犯罪分子悔过自新。
二、在漏罪处罚的过程中应当区分主动漏罪与被动漏罪，避免产生被动漏罪刑罚处罚过重，造成刑罚失衡的现象
在漏罪并罚的实践过程中，刑罚执行完毕以后发现漏罪的处理及判决前如实供述但未被一案处理的同种数罪是否应当认定为漏罪的问题仍然处于困境之中，而在具体适用数罪并罚这一法律规定时，往往并未对犯罪分子的供述时间、遗漏罪行发现的方式进行有效区分，也未对犯罪分子之前已经受到的刑事处罚予以综合考量，导致实践过程中可能存在违背漏罪并罚设定初衷而仅结合指控的事实作出不利于被告人处罚的情形。刑事司法实践中，一方面要确保实现罪刑相当、罚当其罪的刑罚目的，另一方面要兼顾生效判决的稳定性，维护法律的既判力，对于符合法定构成要件且未超过追诉时效的漏罪，都应当作有罪宣告，但如何处罚，则需要对前罪与判决宣告前之漏罪的法益侵害程度以及犯罪分子人身危险性等因素综合评价，为最终的处罚量刑提供依据。因此，法院在审理过程中，要充分考虑被动漏罪的产生原因，充分注意犯罪分子认罪认罚、真诚悔罪、改过自新的实际表现，避免因对被动漏罪刑罚过重而导致刑罚失衡。结合本案，朱军被指控的犯罪事实，其在2017年即已向前罪的侦查机关全部供述，并将相关吸毒人员的手机号码如实提供给侦查机关，在朱军刑罚执行完毕之后，由于案外原因，本案侦查机关经翻阅前案的卷宗，根据朱军当时供述的手机号码联系了相关吸毒人员，后基于该部分犯罪事实对朱军再次立案侦查。因此，本案公安机关侦查、检察机关起诉的犯罪事实是在前一个判决作出前朱军在供述中即已交代的犯罪事实。从朱军前罪刑罚执行完毕之后重新回归社会的情况来看，其认罪悔罪意识较好，找到了收入稳定的工作，没有再次因为沾染毒品被行政机关或者司法机关予以处罚。结合我国法律对于毒品犯罪呈高压打击态势，并规定审慎适用缓刑等非监禁刑刑罚的规定，如果本案不适用刑法关于漏罪数罪并罚的规定，对朱军以新罪进行审理，朱军将会被判处监禁刑。这样的刑罚后果，会对朱军已步入正轨的工作、生活造成不良影响，不利于社会和谐稳定，亦不利于刑罚功能的发挥。
三、充分考虑数罪并罚条款的立法目的，回归法治初心
数罪并罚制度的立法目的是体现刑法价值，体现罪责刑相适应原则，符合人们对公平正义的朴素价值需求。根据刑事诉讼法中禁止重复评价原则，在判断是否可以基于案件同一性将遗漏的罪行一体评价，进行并案处理的前提下要注重实现公平与人道的统一，这样才能发挥数罪并罚条款的价值，满足社会公众的朴素正义观，才能更好地通过情感认同的方式提高群众的守法意识，从而实现刑罚一般预防的目的。通过对罪犯加以感化和教育，为其更好地回归社会提供帮助，从而实现动态特殊预防的目的。因此在适用漏罪数罪并罚条款时，要注意漏罪发现的时间点不同，如判决宣告前、判决宣告后刑罚执行完毕前、刑罚执行完毕后，所适用的是不同的处理办法，随着时间的推进，犯罪分子承担的不利后果在逐步加重的目的是督促犯罪分子及时认罪悔罪。但如果犯罪分子在前罪判决宣告前就已经全部供述，由于其他原因导致漏罪不能及时被立案，最终因立案时间的不同而承担不同的刑罚后果，则会导致同样的犯罪主体、同样的犯罪事实，却要承担不同的刑罚后果，这样明显违反罪责刑相适应的原则。据此，本案适用数罪并罚条款，一方面是考虑到犯罪分子实施行为的社会危险性已经在前罪判决中得到了应有的评价，同时考虑到犯罪分子潜在的再次实施犯罪行为的可能性较小；另一方面考虑到刑法的发展，要与时代的发展相契合，同时与我们的法治价值追求相结合。
【注释】
作者单位：江苏省泰州市海陵区人民法院
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