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【202232028】组织、领导传销活动罪的认定
文/梁健；李琴
作者单位：浙江大学 浙江省嘉兴市南湖区人民法院
期刊栏目：刑事审判_案例参考
【裁判要旨】以销售、经营商品作为幌子，要求参加者以缴纳费用获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或间接以发展人员的数量作为计酬依据，引诱参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济秩序的行为构成组织、领导传销活动罪。组织、领导传销活动，骗取财物数额较大的行为，同时触犯诈骗罪与组织、领导传销活动罪，两罪系法条竞合的关系，应按照特别法优于一般法的原则，认定为组织、领导传销活动罪。
□案号 一审：（2022）浙0683刑|初318号
【案情】
公诉机关：浙江省嵊州市人民检察院。
被告人：赵国炎等44人。
嵊州市人民法院经审理查明：2018年1至4月，中林五旗智能科技（嵊州）有限公司（以下简称中林五旗）与浙江公科智能技术有限公司（以下简称浙江公科）相继注册成立。2020年4月至2022年1月，钱志宇在经营两公司期间，伙同被告人赵国炎等人商定以浙江公科销售充电桩、中林五旗提供充电桩经营服务为名，通过国家支持、政府背书等虚假宣传，以免费吃饭、组织旅游、听课培训等方式收取费用发展会员，将会员按照一定顺序组成层级，直接或间接以发展会员的数量作为计酬、返利的依据，引诱、鼓励会员继续发展下一级会员。
2020年6月，浙江公科、中林五旗以“智能充电桩商城系统”为网络平台，开始所谓销售经营充电桩，约定收取传销入金的6%-3%作为团队提成。参与人通过购买浙江公科的充电桩成为会员后，可以获得两公司承诺的相应收益和发展下级会员的资格。会员按照约定，将购买的充电桩在未实际交付的情况下委托中林五旗进行运营管理，约定可以获得除充电收益、流量收益、广告收益等收益外，还可以通过直推奖、伯乐奖、级差奖及团队奖励获得佣金提成。2021年6月起，浙江公科、中林五旗两公司因返利资金不足、客户提现到账时间变长，推出佣金抵扣操作。至2022年1月24日，中林五旗运营的“智能充电桩商城系统”平台用户数共计24539个，平台总入金1004442000元，总出金634216712.74元，用户佣金抵扣217858685.01元，用户下属最大层级数为25层。浙江公科总计取得充电桩收入688884573.26元，支付销售佣金及修理费605419072.32元，广告收入5377358.5元。中林五旗实际落地充电桩数量为12189套。按照2万元/套的价格计算，浙江公科以及其它公司销售和实际落地的充电桩金额缺口约7.6亿元。充电桩总计取得充电收入291.75万元。44名被告人共发展团队成员7748人，层级最高到25层，层级最低的被告人也在5层以上，被告人获利最多的有1500多万元，获利最少的也在5万元以上。案发后，10名被告人主动投案，部分被告人退赃。
【审判】
嵊州市法院经审理认为，被告人赵国炎等44名被告人共同以充电桩项目为名，要求参加者以缴纳费用获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或间接以发展人员的数量作为计酬依据，引诱参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济秩序，其行为均已构成组织、领导传销活动罪。44名被告人中除1名被告人外，均属情节严重。公诉机关指控的罪名成立，予以支持。根据各被告人犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，结合被告人是否累犯、前科、从犯、自首、退缴赃款、年满60周岁、认罪认罚以及审前社会调查情况，依照相关法律规定，以组织、领导传销活动罪，分别判处赵国炎等44名被告人有期徒刑7年2个月至有期徒刑10个月不等刑罚，并处35万元至8000元不等的罚金，对部分被告人宣告缓刑。
【评析】
本案存在被告人依托浙江公科、中林五旗两个公司销售、经营少量充电桩的事实，因此，公司销售、经营充电桩到底是作为幌子还是属于真实经营业务，是本案能否定罪的前提。在案件办理过程中，有的被告人和辩护人提出本案充电桩项目真实存在，认为其没有欺骗他人，不构成组织、领导传销活动罪；有的低层级的参与人认为本案应定诈骗罪，其系被骗，聚集在一起上访、信访，向司法机关施加压力，要求司法机关追回被骗金额。针对前述问题和现象，本案审理主要围绕以下三个问题展开：一是本案被告人的行为是否属于组织、领导诈骗型传销活动？二是本案为何不定诈骗罪等其他罪名？三是本案涉及的其他参与人是否应被追究法律责任？
一、本案被告人行为属于组织、领导诈骗型传销活动
（一）本案被告人的行为不属于经营型传销
本案只有少量充电桩最终落地运转，从销售和实际落地的充电桩金额缺口约7.6亿元的事实看，真正销售并经营的充电桩占比极小。浙江公科总计取得充电桩收入688884573.26元，支付销售佣金及修理费605419072.32元，取得的所谓销售收入几乎都用于支付佣金，转入被告人的口袋，而没有真正用于经营，所谓的销售、经营充电桩只是一个幌子。本案被告人以团队计酬形式表现出来的传销，并没有真正提供商品、服务，故被告人表现出来的传销模式不属于经营型传销。
（二）本案44名被告人的行为属于诈骗型传销
本案被告人以浙江公科销售充电桩、中林五旗提供充电桩经营服务为名，通过国家支持、政府背书等虚假宣传，以免费吃饭、组织旅游、听课培训等方式收取费用发展会员，将会员按照一定顺序组成层级，直接或间接以发展会员的数量作为计酬、返利的依据，引诱、鼓励会员继续发展下一级会员。参与人通过购买浙江公科的充电桩成为会员后，可以获得两公司承诺的相应收益和发展下级会员的资格。会员按照合同约定，将购买的充电桩在未实际交付的情况下委托中林五旗进行运营管理，约定除获得充电收益、流量收益、广告收益等收益外，还可以通过直推奖、伯乐奖、级差奖、团队奖励等四种形式获取收益。本案参与人员达7000多人，参加者的收入来源中，所谓的广告收入总共才537万元，充电收入291万元，流量收入几乎没有，参加者的收入来源主要是直接或间接依赖发展的会员数量。本案被告人不是真实以销售、经营充电桩开展业务，而是共同以网络平台销售充电桩为幌子要求参加者以购买充电桩缴纳费用获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或间接以发展人员的数量作为计酬依据，引诱参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济秩序。因此，本案被告人的行为属于诈骗型传销。本案不存在真正的消费者，所有的参加者即所谓会员，均试图通过所谓购买充电桩获取会员资格后从后参加人员中获利。
（三）本案44名被告人属于组织、领导传销活动的组织者、领导者
2013年11月14日最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《办理传销案件意见》）规定，组织内部参与传销活动人员在30人以上且层级在3级以上，应当对组织者、领导者追究刑事责任。在传销活动中起发起、策划、操纵作用的人员，承担管理、协调、宣传、培训等职责的人员，曾因组织、领导传销活动受过刑事处罚的人员，以及其他对传销活动的实施、传销组织的建立、扩大等起关键作用的人员，属于传销活动的组织者、领导者。从本案看，实际参与传销组织人员已达7000多人，且层级最高达25层，远远超过《办理传销案件意见》规定的30人与3层级的要求。44名被告人发展团队成员最少的也在36人以上，所属层级均在5级以上，担任传销活动的发起、策划、操纵、管理、协调、宣传、培训等职责，对传销组织的建立、扩大起到关键作用，均系传销活动的组织者、领导者，依法应当以组织、领导传销活动罪追究刑事责任。
二、组织、领导传销活动罪与其他罪名的界限
（一）与诈骗罪的界限
诈骗罪是以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取数额较大财物的行为。传销活动以经营为幌子，其许诺或支付给成员的回报实质上来源于成员缴纳的会员费，因传销活动的参加者不可能无限量增加，资金链必然断裂，刚参加的人或者最低层级的参加者必然成为牺牲品，这是传销骗取财物特征的必然显现，故组织、领导传销活动罪与诈骗罪均存在骗取财物的本质特征，均通过诈骗手段骗取他人财物。在2009年刑法修正案（七）以前，诈骗型传销很多以诈骗罪进行规制。可见，两罪之间关系密切。笔者认为，两罪之间存在法条竞合关系。从诈骗财物的视角看，诈骗罪包括多种多样的手段，以传销方式骗取财物是一种特别的手段，故从诈骗手段普遍与特殊的意义上看，诈骗罪法条是一般法，组织、领导传销活动罪是特别法。根据法条竞合的法律适用原则，在行为均触犯诈骗罪与组织、领导传销活动罪的情况下，适用特别法，即定组织、领导传销活动罪。
另外，两罪除了法条竞合之处外，还是存在明显区别：一是犯罪客体不完全一样。诈骗罪的客体是财产所有权；组织、领导传销活动罪侵犯的客体除了财产所有权外，还包括市场秩序、社会管理秩序、国家金融管理秩序。从犯罪对象看，诈骗罪的行为人所求除了钱财外，还包含普通物品、贵重物品、虚拟财物等；而组织、领导传销活动罪偏重钱财。二是犯罪客观方面存在差异。诈骗罪行为方式表现为虚构事实或者隐瞒真相，通常比较明显；组织、领导传销活动罪的虚构事实或者隐瞒真相有时不是特别明显，带有一定的迷惑性，以虚构、夸大经营项目营利前景、掩饰计酬、返利真实来源等方式，通过不断地发展新人加入，以“人头费”“入门费”“会员费”获取非法利益。三是犯罪主体存在差别。所有参与诈骗活动的人，在满足构成要件的情况下均成立共同诈骗犯罪，单位不能成为诈骗罪的主体；而在传销组织中，只有组织、领导者在满足3层30人要求的情况下才成立组织、领导传销活动罪，普通参加者不构成组织、领导传销活动罪，且单位可以构成组织、领导传销活动罪。
本案被告人的行为不应认定为诈骗罪。虽然本案44名被告人的行为触犯了组织、领导传销活动罪，同时也触犯了诈骗罪，但对于组织、领导传销罪与诈骗罪到底是法条竞合还是想象竞合在理论上存在争议。[1]如果认为两罪的关系系想象竞合，则应当从一重处罚。本案中有的被告人非法获利1500多万元，属于诈骗数额特别巨大，最高量刑档次是无期徒刑，而组织、领导传销罪的最高刑为15年有期徒刑，诈骗罪的量刑高于组织、领导传销活动罪的量刑，故本案应当认定为诈骗罪。但如果本案认定为诈骗罪，笔者认为明显不妥：其一，不能完全反映本案被告人侵犯的客体，即不能反映本案侵犯法益的多样性，不能反映出对市场秩序、社会管理秩序、金融秩序的侵犯；其二，不能完全反映本案隐瞒真相、虚构事实的特殊性，本案诈骗行为具有一定的迷惑性；其三，不能正确评价本案参加者的行为性质。若本案认定为诈骗罪，则第二层级以上的参与人都构成诈骗罪，而最低层级的参与人成为受害人。事实上，最低层级的人，既是受骗者，也是欺骗者，只是还没有诱骗到其他人参加而已，不是纯粹的受害者。其四，不利于本案的妥善处置。如果认定为诈骗罪，则被害人被骗的财物应当返还，就应当认为案件办理过程中层级较低的参与人向司法机关施加压力而信访、上访要求返还自己被骗财物的要求合法有理。而根据国务院《禁止传销条例》规定，传销参与者缴纳的财物不予返还。
（二）与集资诈骗罪的界限
集资诈骗罪是以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，骗取集资款数额较大的行为。两罪相似之处较多，都以非法占有为目的，都有骗取财物的特征，都属于涉众型犯罪。两罪之间系部分交叉型的法条竞合关系。
两罪的界限主要体现在：一是客体不完全相同。集资诈骗罪侵犯财产所有权与国家金融管理秩序，而组织、领导传销活动罪还侵犯了市场秩序、社会管理秩序。二是客观方面存在差异。组织、领导传销活动罪一般不具有非法集资的行为，且其与商品或者服务经营有关，多以商品或者服务作为发展下线的形式从而获利，获利主要表现为积少成多；而集资诈骗罪以合法的项目等名义非法集资，并不依靠商品、服务作为表面名义，且每次集资的金额都较大。从组织结构看，集资诈骗一般横向发展，没有发展下线的门槛；而组织、领导传销活动罪是纵向发展，源源不断地发展下线，组织呈金字塔型结构。从数额要求看，集资诈骗罪有数额较大的要求，且按照数额设置了不同的法定刑等级；组织、领导传销活动罪没有数额的要求，而是以人数和层级来划定是否构成组织、领导传销活动罪。
本案被告人不是采取集资的方法非法占有他人财物，而是采取销售、经营充电桩的手段，以发展下线的方式进行获利，不符合集资诈骗罪的犯罪构成要件。本案不构成集资诈骗罪。
三、本案涉及的其他参与人是否需要被追究法律责任
从本案情况看，除了44名被告人外，还有其他在本案传销组织中承担发起、策划、操纵、管理、协调、宣传、培训职责的人，这些人因为尚未到案、到案较晚等原因没有纳入本案一并追究刑事责任，将作另案处理。当然，本案中浙江公科、中林五旗两个公司也涉嫌组织、领导传销活动罪。对未纳入本案处理范围的两家公司与其他在传销组织中起组织、领导作用的参加者，均应以组织、领导传销活动罪定罪量刑。
从本案追究刑事责任的情况看，司法机关只对处于5层以上、发展成员36人以上的参与人员追究了刑事责任，但从刑法第二百二十四条之一和《办理传销案件意见》规定看，处于3层以上、发展成员达到30人的组织、领导传销活动的参与人可以认定为组织、领导传销活动罪。也就是说，从法律规定看，对于第3、4层级的发展了30名成员的参与人，存在被定罪为组织、领导传销活动罪的可能性。当然，司法实践中对于层级和人数特别多的组织、领导传销活动案件，追究刑事责任的面不宜过大，要用足用好宽严相济的刑事政策。对于层级在3层以上、组织人数在30人以上的参与人是否一律定罪处罚，要根据各参与人在传销组织中所处地位、所起作用、获利大小、是否具有自首立功情节、认罪悔罪态度、退赔情况等进行综合考量，对其中有些人可以作出不起诉处理。
另外，《禁止传销条例》第二十四条规定，组织策划传销、介绍、诱骗、胁迫他人参加传销组织的，没收非法财物，没收违法所得财物；参加传销的，责令停止违法行为，可以处2000元以下的罚款。因此，对于一般传销参加者，虽然可以不以犯罪论处，但其交出的财物系非法财物，不能返还，而且还要因为非法参与传销而被行政机关处以2000元以下的罚款。
【注释】
作者单位：浙江大学；浙江省嘉兴市南湖区人民法院
[1]张明楷：《刑法学》（第六版），法律出版社2022年版，第1092页。
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