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【202232015】负有照护职责人员性侵罪与强奸罪的界定
文/魏华慧
作者单位：安徽省宣城市中级人民法院
期刊栏目：刑事审判_案例参考
【裁判要旨】刑法规定的负有照护职责人员性侵罪和强奸罪，保护的法益都是女性的性自主权。两罪在特定情形下存在法条竞合，应准确分析，对此罪与彼罪进行界定。负有照护职责的人员，与已满14周岁不满16周岁的未成年女性发生性关系，虽存在欺骗、引诱等行为，但在发生性关系时未违背被害人的意愿，亦未采取暴力、胁迫或者其他手段的，仅构成负有照护职责人员性侵罪。
□案号 一审：（2021）皖1881刑初359号 二审：（2022）皖18刑终58号
【案情】
公诉机关：安徽省宁国市人民检察院。
刑事附带民事诉讼原告人：尹某某。
被告人：汪某。
被告人汪某系宁国市某中学教师，是被害人尹某某的物理老师，被害人尹某某（2007年1月29日出生）就读于该中学八年级。
2021年6月初，被告人汪某骗被害人尹某某，称其二人系前世今生的夫妻，二人迟早会结婚并发生性关系，尹某某对此信以为真。2021年6月21日至8月24日的暑假期间，汪某利用给尹某某补习物理的机会，采用上述欺骗手段，提出要与尹某某成为夫妻，先后13次和尹某某发生性关系，且每次发生性关系时汪某均未采取避孕措施，事后均让尹某某服用避孕药物，其行为已对尹某某的身心造成严重伤害。2021年8月25日，公安机关在汪某家中将其抓获归案。
宁国市检察院以强奸罪提起公诉，建议判处有期徒刑10年至12年，禁止其自刑罚执行完毕之日起5年内从事与教育相关的职业。
附带民事诉讼原告人请求赔偿医疗费及精神损害赔偿金。
【审判】
宁国市人民法院经审理认为，结合尹某某与汪某之间的微信聊天记录及在案证据，证实汪某利用其所谓前世今生的梦境，引诱尹某某与其发生性关系时，客观上汪某并未采取暴力、胁迫或其他使尹某某不知反抗、无法反抗的手段，尹某某的外在行为表现是未反抗、未拒绝，相对顺从、配合地完成与汪某的性行为，根据刑法第三百六十条之一第一款规定，汪某的行为已构成负有照护职责人员性侵罪。因公诉机关指控的罪名与法院审理的罪名不一致，依法予以变更。
汪某到案后如实供述犯罪事实，依法可从轻处罚；多次性侵未成年人，酌情从重处罚；其自愿认罪，可酌情从轻处罚。汪某作为对被害人负有教育职责的教师，多次与被害人发生性关系，其行为在触犯法律的同时，亦严重违背基本的职业道德。综合其犯罪行为的严重程度，依据我国刑事法律规定，以负有照护职责人员性侵罪，判处汪某有期徒刑8年；禁止其在刑罚执行完毕之日起5年内从事教育、培训等相关职业活动；并赔偿尹某某医疗费及精神抚慰金20005元。
一审宣判后，宁国市检察院以被告人汪某构成强奸罪，情节恶劣，一审法院对汪某的犯罪行为定性及量刑错误为由，提起抗诉。
被告人汪某对刑事部分判决不服，上诉称其与尹某某之间是恋爱关系，虽有违伦理，但其无罪。
安徽省宣城市中级人民法院认为，原判刑事部分认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，裁定驳回宁国市检察院的抗诉、汪某的上诉，维持原判刑事部分。
【评析】
本案的争议焦点是：被告人汪某利用教师身份，引诱未成年女学生尹某某发生性关系的行为应如何定性？
案件处理过程中，存在两种不同意见。第一种意见认为构成强奸罪。因尹某某未成年，认知能力有限，汪某采取欺骗手段与尹某某发生性关系的行为，属违背尹某某的意愿，应认定为强奸行为。第二种意见认为构成负有照护职责人员性侵罪。汪某虽存在欺骗、引诱等行为，且情节恶劣，但在与尹某某发生性关系时未违背被害人的意愿，亦未采取暴力、胁迫或者其他手段，根据双方的特殊身份关系，该行为应构成负有照护职责人员性侵罪。
笔者同意第二种观点，现围绕本案审理思路及要点论述如下：
一、负有照护职责人员性侵罪与强奸罪法条竞合时的界限
刑法第二百三十六条之一第二款规定，构成负有照护职责人员性侵罪，同时又构成本法第二百三十六条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。因此，准确界定负有照护职责人员性侵罪与强奸罪之间的关系，需要依据两罪所规制的行为范围进行判断。此两罪的界限标准是“只要负有特殊职责的人员利用特殊职责进行要挟达到胁迫程度，或者利用少女孤立无援的境地，符合强奸罪的暴力、胁迫或者其他手段的要求，就应当按照强奸罪处罚”。[1]其中，利用特殊职责进行要挟是指利用特殊职责关系，以不给、少给生活费、学费，或者不提供教育、培训、医疗等方式，以使未成年被害人的生活条件、受教育或训练的机会、接受救助或医疗等方面可能受到影响的方式，对未成年被害人施压，迫使其发生性关系。利用未成年人孤立无援的境地，是指由于各种原因，未成年被害人处于不得不依赖于特殊职责人员的资助、抚育、照顾和救助等状况，而行为人利用此种状况，迫使未成年被害人与之发生性关系。上述两类情形中因特殊职责人员与未成年被害人发生性关系具有胁迫的性质，违背被害人的意愿，符合强奸罪构成要件，才能将该犯罪行为定性为强奸行为，否则，应为负责有照护职责人员性侵行为。
二、被告人汪某的行为不构成强奸罪
负有照护职责人员的性侵犯罪，其犯罪行为具有隐蔽性，被其照护的未成年人难以分辩、抗拒和揭露其犯罪行为。本案中，汪某通过编造前世今生梦境的方式，引诱尹某某与之发生性关系，汪某的行为客观上侵害了尹某某的性自主决定权。但基于以下理由，该侵犯性自主决定权的行为，不宜被评价为强奸行为。
（一）女性的性自主决定权受到侵害，只是构成强奸罪的必要非充分条件
强奸罪的保护法益是女性的性自主决定权，但是，不能仅因为被害人的性自主决定权受到侵害，就直接将汪某通过编造梦境引诱被害人发生性关系的行为评价为强奸行为。因为，基于罪刑法定原则的要求，强奸罪的实行行为具有定型性，并非任何侵犯女性性自主决定权的行为都能被评价为强奸行为。只有采取暴力、胁迫或者其他手段，侵犯女性性自主决定权的行为，才是强奸行为。
（二）被告人汪某骗奸的行为，不属强奸罪所要求的暴力、胁迫行为
根据该案的相关事实，被告人汪某对被害人尹某某称其二人系前世夫妻，二人迟早会结婚并发生性关系，尹某某对此信以为真，后被告人汪某提出与被害人尹某某成为夫妻并发生性关系。显然，汪某的行为并非暴力，且亦不能被理解为胁迫。强奸罪所要求的胁迫是指对妇女采取的精神威慑，是妇女不敢反抗的强制手段。[2]本案中，汪某在诱骗被害人发生性关系时，给了被害人3个选择：“第一种‘你可以把我做的梦当做一个笑话’，第二种‘你有什么困难可以选择出家’，第三种‘你可以选择像前世一样和我成为夫妻，在我身边陪护我’”。可见，汪某在性侵过程中，并未通过告知相应恶意伤害的方式，使被害人陷入不敢反抗的恐惧心理，因此，汪某的行为也不能被评价为强奸罪所要求的胁迫。
（三）基于同类解释规则，被告人汪某采取的骗奸行为，也不能被评价为其他手段
强奸罪要求的其他手段是兜底行为规定，属兜底条款，应当根据同类解释规则进行解释。由于强奸罪中的其他手段“是与暴力、胁迫联系在一起规定的，按照同类解释规则，这里的‘其他手段’一定是带有强制性，使被害人难以做出性自主决定的情形”。[3]因此，并非任何骗奸的行为，都可以被评价为强奸罪的其他手段。本案中，被害人是在了解到“结婚是要发生性关系，然后组建家庭”，并且是在相信自己系被告人前世老婆的基础上，与被告人发生了性关系。因此，被害人确实认识到了自己行为的性质，且被害人在认识到自己行为性质的基础上与被告人发生性关系的行为，能够被评价为自愿。根据“‘自律的自我决定说’主张，应该以同时是否是法益主体的自由的自我决定，来判断是否具有有效性”。[4]结合刑法第二百三十六条第二款的规定，在不存在相应的精神强制的情况下，除非存在奸淫幼女的规定这种刑法家长主义的介入，否则，不应当否定行为人的同意属于自愿。综上，汪某编造梦境并借此引诱其学生尹某某发生性关系的行为，不能够被评价为强奸罪所要求的暴力、胁迫或者其他手段，被告人汪某不构成强奸罪。
三、被告人汪某的行为构成负有照护职责人员性侵罪
结合具体案情，汪某引诱未成年女学生尹某某发生性关系的行为，符合负有照护职责人员性侵罪的犯罪构成。
（一）本案被告人、被害人符合负有照护职责性侵罪的身份犯特征
1.被告人身份的特定性，即对已满14周岁不满16周岁的未成年女性负有监护、收养、看护、教育、医疗等特殊职责的人员。2.被害人身份的特定性，即已满14周岁不满16周岁的未成年女性。本案中汪某和尹某某之间的师生关系及尹某某的年龄符合上述身份犯特征的规定。
（二）汪某的骗奸行为符合负有照护职责人员性侵罪的主客观方面规定
1.主观方面表现为汪某的犯罪行为是直接故意。汪某作为被害人的初二物理老师，明知被害人是已满14周岁不满16周岁的未成年女性。2.客观方面表现为汪某与尹某某发生性关系。负有照护职责人员性侵罪的设立是为了保护已满14周岁不满16周岁的未成年女性。该年龄阶层的女性，因其身心仍未完全发育成熟，难以准确理解性行为的社会意义，易被蛊惑引诱，故对该罪中与未成年女性发生性关系的行为，并未设置“违背被害人意愿”限制，或者说被害人是否自愿，并不影响该罪的成立，只要行为人具备照护上述未成年女性的职责，并与其发生性关系，无论被害人是否同意，均不影响行为人成立本罪。即一方面，不需要行为人采取暴力、胁迫等强制手段；另一方面，即使被害人同意与行为人发生性关系，也不妨碍本罪的成立。故汪某辩解二人是恋爱关系，在发生性关系时未违背被害人的意愿，并不影响本案定性为负有照护职责人员性侵罪。
四、关于汪某犯罪行为情节恶劣的认定
关于负有照护职责人员性侵罪中情节恶劣的具体情形，目前司法解释尚无相应规定，实践中可以结合以下因素考虑：性侵时间的长短、发生性关系的次数和人数以及发生性关系导致的后果。宁国市法院综合汪某犯罪的事实、性质、情节及对社会的危害程度，认定汪某的犯罪行为情节恶劣，对其升格从重处罚，量刑适当。
【注释】
作者单位：安徽省宣城市中级人民法院
[1]张明楷：《刑法学》（下），法律出版社2021年版，第1144页。
[2]周光权：《刑法各论》，中国人民大学出版社2021年版，第32页。
[3]周光权：《刑法各论》，中国人民大学出版社2021年版，第33页。
[4]佐伯仁志：《刑法总论的思之道·乐之道》，中国政法大学出版社2014年版，第107页。
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