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【202229052】刑罚执行期间供述漏罪期满后才追诉应单独定罪并从轻处罚
文/魏海
作者单位：广东省高级人民法院
期刊栏目：刑事审判_案例参考
【裁判要旨】被告人在服刑期间向刑罚执行机关主动交待漏罪，在刑罚执行完毕以后才被司法机关追诉的，应单独定罪量刑并从轻处罚，不应数罪并罚。
□案号 一审：（2019）粤0306刑初5925号 执（2021）粤01刑更2702号 再审审查：（2021）粤刑监13号 再审：（2021）粤0306刑再1号
【案情】
公诉机关：广东省深圳市宝安区人民检察院。
被告人：黄冠权。
2007年6月至10月，被告人黄冠权利用“黄荣”的身份在宝安区租用厂房、聘用员工开办华尔公司。在未取得工商营业执照、没有生产需求的情况下，以公司名义与22家供应商签订采购合同骗取货物，金额达1468463元之后以远低于市场价格进行变卖，携款逃跑并失去联系。2007年12月，黄冠权利用变卖货物的赃款在广东省东莞市开设皮包公司继续行骗，共骗取货款847747.5元。2008年9月，东莞市人民法院对其在东莞的犯罪以合同诈骗罪判决其有期徒刑11年。2011年10月20日，黄冠权主动向刑罚执行机关交代了其以华尔公司行骗事实，但未被移送惩处。其在服刑期间被减去刑期1年10个月，至2017年6月黄冠权刑满出狱。2019年9月，黄冠权因漏罪被抓获。
公诉机关指控黄冠权犯合同诈骗罪，建议判处有期徒刑4至5年，并处罚金。黄冠权及其辩护人辩称黄冠权构成自首，请求从轻处罚。
【裁判】
深圳市宝安区人民法院一审认为：被告人黄冠权在前罪刑罚执行期间，主动向司法机关交代漏罪，但因为司法机关的原因，在其释放以后才被追诉，按法律规定应当按照刑法第七十条的规定实行数罪并罚，与前罪先并后减，即先将原罪与漏罪所判处的刑罚并罚，然后减去已经执行的刑罚，执行剩余的刑罚。关于被告人黄冠权减刑裁定如何处理的问题，根据最高人民法院《关于办理减刑、假释案件具体应用法律的规定》（以下简称《减刑假释规定》）第34条“罪犯被裁定减刑后，刑罚执行期间因发现漏罪而数罪并罚的，原减刑裁定自动失效.如漏罪系罪犯主动交代的，对其原减去的刑期，由执行机关报请有管辖权的人民法院重新作出减刑裁定，予以确认”的规定，被告人黄冠权属于主动向司法机关交代漏罪的情形，故应由本案的刑罚执行机关报请有管辖权的人民法院重新作出减刑裁定，对原减去刑罚予以确认。被告人黄冠权如实供述自己的同种罪行，属坦白，辩护人提出黄冠权构成自首意见不予采纳，但可以酌情予以从轻处罚。依照刑法第二百二十四条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条、第七十条，《减刑假释规定》第34条的规定，判决被告人黄冠权犯合同诈骗罪，判处有期徒刑5年，并处罚金5万元；与前罪判处的有期徒刑11年，并处罚金5万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑12年6个月，并处罚金10万元；责令黄冠权退赔各被害单位损失。
宣判后，黄冠权没有上诉，公诉机关没有抗诉。2020年12月30日，黄冠权被交付广东省从化监狱执行刑罚。
2021年4月20日，从化监狱向广东省广州市中级人民法院报请对黄冠权服刑期间已经裁定减去的刑期即1年10个月重新作出裁定，广州中院认为不符合受理条件，将提请减刑裁定建议退回从化监狱。
2021年8月11日，广东省监狱管理局致函广东省高级人民法院，建议对原审判决进行再审审查。
广东高院再审审查认为，原审依据我国刑法第七十条和《减刑假释规定》第34条规定对原审被告人黄冠权进行数罪并罚，对其原判服刑期间已减去的刑期作出重新确认的判决适用法律错误，于2021年8月30日作出再审决定：指令宝安区法院另行组成合议庭重新审理本案。
宝安区法院于2022年5月13日作出再审判决，以合同诈骗罪判处黄冠权有期徒刑3年，并处罚金5万元。
【评析】
本案争议焦点是：对被告人黄冠权在服刑期间主动供述、在刑罚执行完毕后被追诉的同种漏罪应否实行数罪并罚。实践中存在三种观点。第一种观点认为，被告人在服刑期间主动向司法机关供述同种漏罪，应视为司法机关已经发现，依法应数罪并罚；第二种观点认为，对被告人在服刑期间主动向监狱供述同种漏罪，如在刑罚执行完毕前被追诉的，依法应数罪并罚；第三种观点认为，是否数罪并罚，取决于对被告人的漏罪判决宣告前原判刑罚是否执行完毕。
一、原判在原审被告人已判刑罚己经执行完毕后再与被追诉的漏罪数罪并罚，没有法律依据
我国刑法第七十条规定：“判决宣告后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。”该条的立法目的旨在解决人民法院在量刑时如何处理宣告刑和正在执行的刑罚之间的并罚问题，适用前提是数罪的刑罚均未执行或者未执行完毕。对于刑罚执行完毕以后才发现判决宣告之前还有其他罪没有判决而应当追诉的，应当依法另行定罪量刑。[1]经查，本案黄冠权因犯诈骗罪被判处有期徒刑11年，已于2017年6月15日刑满释放，而其漏罪被追诉时间是2019年9月18日，前罪刑罚已经执行完毕，原判将已经执行完毕的刑罚作为数罪并罚的适用对象不符合法律逻辑，数罪中只有一罪存在未执行的刑罚，没有适用数罪并罚的必要性。[2]
二、原判将原审被告人在服刑期间向刑罚执行机关主动交待漏罪解释为司法机关发现漏罪，理据不足
首先，从诉讼程序看，服刑人员主动交待漏罪，并不等于司法机关已经发现该漏罪，发现的过程需要经过刑罚执行机关移送线索、侦查机关调查核实、检察机关审查起诉和审判机关开庭审理等程序，才能确认是否属实。即便作最宽泛的理解，也应指侦查机关对犯罪事实立案侦查，并有相关证据证明服刑人员实施了犯罪事实，即将服刑犯明确为犯罪嫌疑人。[3]其次，从规范性质看，我国刑法第七十条是裁判规范，适用主体是人民法院，相应的，将发现漏罪与已判刑罚实施数罪并罚的责任主体亦应是人民法院。虽然黄冠权在服刑期间（2011年10月20日）曾主动向刑罚执行机关交待本案事实，但因未移送惩处，导致没有在其服刑期间启动追诉程序，审理法院是在黄冠权已判刑罚执行完毕后才发现漏罪，故不符合该条裁判规范的适用条件。原判将该条规定的“发现”扩张解释为被告人主动供述，没有法律依据。至于因司法机关的原因导致被告人可能无法获得数罪并罚带来的减让，可以通过适用坦白等从轻处罚情节在量刑上加以体现。
三、原判向原审被告人释明对其原减去的刑期由本案的刑罚执行机关报请有管辖权的人民法院重新作出减刑裁定予以确认，缺乏法律依据
《减刑假释规定》第34条规定：“罪犯被裁定减刑后，刑罚执行期间因发现漏罪而数罪并罚的，原减刑裁定自动失效，如漏罪系罪犯主动交代的，对其原减去的刑期，由执行机关报请有管辖权的人民法院重新作出减刑裁定，予以确认。”如前所述，本案不属于刑罚执行期间发现漏罪而数罪并罚的案件，故不存在对原减去刑期重新裁定确认的问题。
【注释】
作者单位：广东省高级人民法院
[1]匡梓精：“朱韩英、郭东云——刑罚执行完毕后对以前未依法并案处理的犯罪行为如何裁判”，载《刑事审判参考》第111集。
[2]匡梓精：“朱韩英、郭东云——刑罚执行完毕后对以前未依法并案处理的犯罪行为如何裁判”，载《刑事审判参考》第111集。
[3]沈磊：“沈青鼠、王威盗窃案——刑罚执行期间发现漏罪，判决作出时原判刑罚已经执行完毕的情况如何处理”，载《刑事审判参考》第100集。
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