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【202229040】盗版型侵犯著作权犯罪的司法实务问题
文/高卫萍；王思嘉
作者单位：上海市第三中级人民法院
期刊栏目：刑事审判_案例参考
【裁判要旨】涉网络侵犯著作权案件中，单纯的翻译字幕行为若不符合合理使用范围，可构成民事侵权，但不列入侵犯著作权犯罪的打击范畴。在判断行为人主观上是否以营利为目的时，应当结合行为人的行为表现、意图、远期目标等进行综合判断，不能仅以客观上是否真实盈利作为标准；客观方面，非法经营数额是该类犯罪情节严重与否的主要考量因素，同时还要结合传播侵权作品数量、会员注册数、实际点去数等因素综合判断。
□案号 一审：（2021）沪03刑初101号
【案情】
公诉机关：上海市人民检察院第三分院。
被告人：梁永平。
2018年起，被告人梁永平先后成立武汉链世界科技有限公司、武汉快译星科技有限公司，指使王某航（另案处理）雇佣万某军、徐某、熊某等（均另案处理）作为技术、运营人员，开发人人影视字幕组网站及Android、IOS、Windows、MacOSX、
TV等客户端，由谢某洪（另案处理）等人组织翻译人员，从境外网站下载未经授权的影视作品，翻译、制作、上传至相关服务器，通过所经营的人人影视字幕组网站及相关客户端向用户提供在线观看和下载服务。经审计及鉴定，人人影视字幕组网站及相关客户端内共有未授权影视作品32824部，会员数量共计约683万。
其间，被告人梁永平以接受捐赠的名义通过涉案网站及客户端收取会员费；指使谢某翔（另案处理）以广西三江县海链云科技有限公司等公司的名义，对外招揽广告并收取广告费用；指使丛某凯（另案处理）对外销售拷贝有未授权影视作品的移动硬盘。经审计，自2018年1月至案发，通过上述各渠道，非法经营数额共计1200余万元。
2021年1月6日，被告人梁永平在其位于山东省威海市的居住地被公安人员抓获归案，到案后如实供述了犯罪事实。
【审判】
上海市第三中级人民法院经审理后认为，被告人梁永平以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行他人作品，属于有其他特别严重情节，其行为已构成侵犯著作权罪，依法应予惩处。在共同犯罪中，被告人梁永平起主要作用，系主犯，应按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。被告人梁永平到案后如实供述自己的罪行，系坦白，可以从轻处罚；自愿认罪认罚，并预缴了部分罚金，可以从宽处理。据此，依照刑法及相关司法解释规定，判决：一、被告人梁永平犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑3年6个月，并处罚金150万元。二、违法所得予以追缴，扣押在案的供犯罪所用的本人财物等予以没收。
一审宣判后，被告人没有上诉，公诉机关亦未抗诉，判决已生效。
【评析】
近年来，利用网络传播盗版影视作品犯罪频发，“人人影视字幕组”一案作为受关注度高的典型案例，从查处到起诉再到审判，充分体现出我国现阶段严格保护知识产权的立场，和进一步加大知识产权司法刑事保护力度，营造法治化、国际化营商环境的决心。本案中，字幕组翻译字幕行为的性质认定、行为人主观方面以营利为目的的确定，以及客观方面情节严重的认定标准等问题，系盗版型侵犯著作权刑事案件中的常见问题。笔者通过结合本案的案件事实、证据等对相关问题予以具体分析，以期为今后该类案件的审理提供一定的借鉴。
一、字幕组翻译字幕行为性质分析
（一）非合理使用的字幕翻译行为构成民事侵权
“字幕组”顾名思义就是翻译字幕的工作组，主要工作是将国外影视作品中的对白、信息等翻译成中文，并做成字幕供观众使用或观看。有的字幕组仅提供翻译后的字幕包供用户下载，用户自行寻找影视剧后，在观看时只需安装即可观看中文字幕。字幕组这种将原始作品从一种语言文字转换成另一种语言文字，从而再创作出的具有一定创造性的智力成果，属于演绎作品范围中的翻译作品。
学理上将著作权作品分为原始作品和演绎作品两种类别，原始作品是独立创作的具有独创性的新作品；演绎作品，也称为派生作品，是在原有作品的基础上，通过改编、翻译、注释、整理而产生的新作品，翻译作品也在演绎作品的范围之内。对于演绎作品，著作权法规定的是双层许可保护结构，即对演绎作品的使用不仅需要获得演绎作品权利人的许可，还需要获得原权利人的许可。著作权法第十三条规定，改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品，其著作权由改编、翻译、注释、整理人享有，但行使著作权时不得侵犯原作品的著作权。那么字幕组将外文字幕翻译成中文字幕的翻译行为，是否也需要得到国外影视剧权利人的许可呢？答案是肯定的，字幕组不仅需要得到国外影视剧作品权利人的许可，还需要支付相应的报酬。著作权法第五十二条第（六）项规定，未经著作权人许可，以改编、翻译、注释等方式使用作品的，使用作品时应当支付报酬而未支付的，属于民事侵权行为的范畴。因此，若人人影视字幕组未经原权利人许可，未支付相应的报酬，即使只是单纯地向公众提供中文字幕，也有可能构成对原权利人翻译权的侵犯。
被告人梁永平和早期字幕组以语言学习和交流的名义翻译分享海外影视作品，也曾经大量翻译公开课等具有公益性质的视频，对知识传播作出过一定贡献；早期字幕组还会发布相应的免责声明：“本字幕仅供学习交流，严禁用于商业用途，请在下载后24小时内删除”。字幕组虽然在此强调了字幕是为个人学习所用的合理使用之意，但该免责声明是否能真正免责？笔者认为，仍需结合实际情况，判断是否存在合理使用的情形。司法实践中对于合理使用的认定一般采用三步检验标准，第一步检验标准是合理使用只能在某些特殊情况下使用，若属于著作权法第二十四条中列举的情形，则可以不经著作权人许可，不向其支付报酬；第二步和第三步的判断标准，主要来源于国家版权局《著作权法实施条例》（以下简称《实施条例》）的相关规定，第二步检验标准是合理使用不得与作品的正常使用相冲突，第三步检验标准是不得损害原权利人的合法权益。依据前三步的判断标准，如果字幕组的翻译行为属于合理使用的范畴，则不构成民事侵权，否则即属于民事侵权行为。
（二）侵犯著作权罪未将翻译作品行为列入打击情形
从刑事犯罪角度来讲，为何字幕组的翻译人员未被列入刑事打击的范围之内？原因还是要回归到刑法第二百一十七条所规定的犯罪构成要件。单纯的翻译行为并未列入刑法第二百一十七条的违法犯罪情形当中，虽然未经原权利人许可，但翻译行为并不属于复制、发行、通过信息网络传播作品等情形，因此字幕组的翻译行为即使构成民事侵权，也不能以刑事手段予以处罚。本案中，犯罪分子的范围不包括翻译人员，而主要是包括梁永平在内的技术团队以及销售网管人员等。梁永平自2018年起自建团队，开发视频网站及客户端，以营利为目的，非法提供盗版影视作品在线观看和下载服务，其行为性质已发生改变。即使字幕组的初衷是为了个人学习而翻译字幕，但之后梁永平未经影视作品权利人许可，向不特定公众提供影视剧内容，使一部分公众无需支付正版版权费用即可观看影片，显然已经影响权利人正常行使权利，必然会导致原本观看正版视频的用户被分流，最终影响原权利人的商业利益。因此，包括梁永平在内的同案犯，均系通过复制、发行、通过信息网络传播影视作品，具有特别严重情节，其行为均符合侵犯著作权罪的客观要件。
二、以营利为目的的认定
（一）会员捐赠=变相的会员收费
从侵犯著作权罪的犯罪主观要件来看，行为人在主观上需是以营利为目的，刑事司法认定中的“营利”与普通民众认知的对侵权作品直接销售收费的“营利”有所不同，相关司法解释对该罪的“以营利为目的”作出了宽泛的解释。最高人民法院、最高人民检察院、司法部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）规定了可认定为以营利为目的的情形包括：1.网站广告等间接费用，具体指通过信息网络传播他人作品，或者利用他人上传的侵权作品，在网站或者网页上提供刊登收费广告服务，直接或者间接收取费用；2.网站会员注册费等费用，具体指以会员制方式通过信息网络传播他人作品，收取会员注册费或者其他费用；3.其他情形。人人影视字幕组网站及客户端的营利模式，主要有三种，第一种是对外招揽和收取广告费用，这种方式符合《意见》中规定的第一种情形；第二种模式是出售刻录侵权影视作品的移动硬盘，这种营利模式是比较传统直接的营利方式，即通过销售复制有盗版侵权影视作品的移动硬盘直接牟利；有争议的是第三种模式，以接受捐赠的名义收取网站会员费用。人人影视字幕组在网页上刊载了相关信息称，用户可以自行选择是否为网站进行捐款，捐款与否不强求，如果捐款达到一定数额的，则可以享受更多的在线观看、免除部分或者全部广告等权益。初步来看，这种所谓的捐赠形式与常见的注册会员收费有所不同，常见的注册会员收费是注册会员后，必须按照网站规定的收费模式支付相应的费用，才能享受对应的会员服务；人人影视字幕组的收费模式并不具有强制性，一般注册了会员之后即可以在线观看部分影视剧的内容，许多会员捐款并非出于网站的规定，而是具有一定的个人情结，自发地为网站捐赠相应的费用，且捐赠费用也是根据个人的喜好不同，并没有严格的限制，或多或少皆有。这种情况下，能否认定为以营利为目的？结合案件具体情况而言，梁永平等人在2018年后，为了网站能够持续经营下去，采用了不同的牟利方式，其中包含会员捐赠模式。从梁永平等人的主观目的上来讲，后期仍以牟利作为目的；其次，这种会员捐赠模式虽然不具有强制性，但相当于一种会员充值模式，捐到一定数额的会员可以享受到与不捐赠的一般会员不同的服务，因此这种名为捐赠实为充值的营利方式，符合《意见》中所规定的第二种情形，即收取会员费等其他费用。
（二）新营利模式下主观目的判断要素
当前，网络侵犯著作权犯罪的营利模式呈现出多样化的特点，营利可能仅体现在犯罪的某一阶段。针对司法实践中出现的新的营利方式，可依据开放性的兜底条款进行认定追责。如有的网站为了提高网站的知名度、吸引更多网民、提高点击率，许可他人免费使用自己侵犯第三人著作权而得到的作品；有的以免费的形式将盗版作品通过网络进行分发，积累到一定的客户流量和会员数量后，便将网站或者APP打包出售以获取利益。此类行为在前期不投放广告、不收取会员费，都完全是以免费、非营利的表象呈现，只有在打包出售时才能体现出其主观营利的目的。对于前期侵犯著作权的行为是否能认定为以营利为目的，应当结合行为人的行为表现、意图、远期目标等进行综合判断。若行为人是为了远期获利，即使当前尚未实际获利甚至亏损，但符合以营利为目的主观要件的，仍可以侵犯著作权罪予以刑事处罚。
三、侵权作品数量的确定
对于涉网络侵犯著作权犯罪行为，《意见》明确了情节严重的几个考量因素，主要包括非法经营数额、传播作品数量、实际点击数以及注册会员数。本案中，人人影视字幕组自2018年1月至案发，非法经营数额达1200余万元，共有未授权影视作品32824部，会员数量共计约683万，无论是非法经营数额，亦或是传播作品数量等，均达到了司法解释规定的情节特别严重的标准。
对于涉网络侵犯著作权刑事案件，非法经营数额仍然是主要的考量因素。如果非法经营数额确实难以查清的，则考虑传播侵权作品的部数或者件数。司法实践中，对于传播侵权影视剧作品的数量，尤其是电视剧以及动漫番剧数量方面，是以1集作为1部（1件），还是以一整部剧集作为1部（1件），存在较大争议。由于观点不同，实践中可能导致认定部数（件数）的差异也非常大。认为应以1集作为1部（件）的观点，依据主要是2010年10月最高法院刑二庭《关于就网上影视复制品数量计算等问题征求意见的函》，该函中明确“包含1部及以上电影，或1集及以上电视剧的1个视频文件视为1份”，对此在认定电影、电视剧部数时，均是以1部电影作品或电视剧中的其中1集作为最小的计算单位。笔者认为，应当结合影视剧各类作品的具体情况来分析，不能简单地一刀切。首先，从最高法院刑二庭的函件内容分析，假设仅从电影、电视剧或者动漫番剧的时长来看，会发现单纯地将函件内容中所涉及的1部、1集作为作品的部数、件数来认定，将导致认定结果本身存在不平衡，例如1部电影作品一般时长为1个半小时至2个半小时左右，所包含的内容丰富完整，包括剧情、摄影、音乐、场景、表演者的表演戏份等，而1集电视剧、动漫番剧或是有些短视频的时长仅十几分钟至半小时，所包含的剧情内容可能仅是某几个片段，无法形成连贯内容，观众从切割开来的某1集去收看的话，根本无法判断这部剧的主要内容，甚至不清楚主要角色是哪些，除了剧集内容外包含的作品构思、场景、音乐、台词等也相当有限。其次，从作品的内容完整性来看，著作权法规定，作品必须是通过独立构思和创作而产生的。对于影视剧作品而言，作品本身要体现独立构思和创作性，以1部电影为例，一般而言电影要有剧本作为支撑，以一个完整的故事线索贯穿始终；同样地对于电视剧而言，电视剧作品与电影相类似，需要有剧本、摄影、歌曲、场景、表演者通过表演所体现出来的角色形象等。有些电视剧本身的故事情节，需要分上中下或者好几集甚至是完整的1部，才能形成一个完整的故事。而对于动漫番剧而言，背后的剧本就是原漫画作品。漫画作品类似于连环画，不可否认连环画中的每一幅图画都是作者智力成果的体现，但连环画不同于一般的绘画作品，连环画的连载性赋予了其所必须要承载的故事性和情节性，如果将每一幅插画认定为1部或者1件作品来说，显然是不合适的。相应地，对于漫画作品而言，若将每一“话”为单位认定作品的“件”和“部”数的话，那诸如《火影忍者》等长漫画，可能仅1部漫画就能达到刑罚的起算标准，那么对于以动漫形式展现的动漫作品而言，也有可能只要复制发行、向公众传播了1部《火影忍者》的动漫番剧就会面临刑事处罚，直接导致刑事犯罪认定比民事侵权更为容易的结果。因此，笔者理解最高法院刑二庭的函件内容是指不能以仅包含有电影或者电视剧中的一个片段的视频文件来计算件数或者部数，而应以1部电影作品和1集电视剧作为作品统计的最小单位，在统计作品部数时应将包含有不完整的电影片段或者电视剧片段的视频文件予以扣除；如果查获的涉案作品中涉及电视剧作品的，即使该部电视剧的系列集数是不完整的，但只要有1集完整的视频文件就可以算作为1部。换言之，如果查扣的视频文件里是1部不完整的电影或者是1集不完整的电视剧，则不能将这个视频文件计算在作品数量中；其中对于电视剧而言，查获的电视剧作品有可能不是一整部剧集，但只要有1集电视剧的内容侵犯到原著作权人的作品，那也可以在计算作品数量时作为1部计算。然而关于电视剧剧集或者动漫番剧的作品部数应当以集数还是以一整部系列剧来认定，目前并无相应的法律或者司法解释予以明确。据此，在未有更为具体的法律或者司法解释明确件数或部数的认定标准时，应当从刑法谦抑性角度和实质性危害角度考量，这就要求司法机关在审查作品部数时，应以实际情况为原则，审查每部电视剧作品或者动漫番剧的情况，以具有独立故事情节、完整故事内容的为1件或者1部作品，若相关证据无法确定具体情况的，则从有利于被告人角度出发，以一整部剧集作为1件或者1部作品予以认定较为合理。
【注释】
作者单位：上海市第三中级人民法院
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