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【202229033】被害人基于不法意图被骗的财物不予发还
文/刘涵文
作者单位：上海市第一中级人民法院
期刊栏目：刑事审判_案例参考
【裁判要旨】诈骗罪中被害人基于严重不法目的而给付的财物，属于不法给付物，被害人在民法层面不具有返还请求权，基于法秩序统一原理，刑法也不宜判决发还被害人。又因上述财物具有不法性，故应予没收。
□案号 一审：（2021）沪0117刑初634号 二审：（2021）沪01刑终1252号
【案情】
公诉机关：上海市松江区人民检察院。
被告人：陆某。
2019年5月，被告人陆某虚构能帮助被害人朱某为其胞弟办理缓刑的事实，编造需要打点关系、缴纳保释金、罚款等理由，从朱某处收取2909999元，其中为聘请律师支付50万元。案发前，陆某归还朱某30万元。
【审判】
松江区人民法院经审理认为，被告人陆某以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人钱款，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，遂以诈骗罪判处陆某有期徒刑13年，剥夺政治权利2年，并处罚金5万元；扣押在案的手机一部予以没收；责令陆某向朱某退赔2109999元。
一审判决后，陆某不服，提出上诉。
上海市第一中级人民法院经审理认为，原判认定陆某犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，；但对于被害人基于犯罪目的或严重违法目的遭受的财产损失，不宜予以返还，故二审法院改判追缴陆某的诈骗违法所得，予以没收。
【评析】
本案争议焦点在于被害人出于行贿以违规办理缓刑目的而被骗的钱款能否予以发还，对此存在两种观点。一种观点认为，被害人主观目的虽具不法性，但其所交付的钱款本身并不具违法性，而且被害人确实遭受财产损失，理应将作为被告人诈骗犯罪所得的被骗行贿款发还被害人以弥补损失。另一种观点认为，被害人基于不法意图处分财产，其目的是实施法律禁止的行为，则其财产不在法律保护范围内，故不应予以发还。笔者同意后一种观点，主要理由如下：
一、被害人对被骗行贿款在民法层面不具有返还请求权，基于法秩序统一原理，刑法亦不宜判决返还
根据民法理论，被害人交付用于行贿的钱款属于不法原因给付。所谓不法原因给付，是指基于违反强制性法律法规或公序良俗的原因而为之给付。[1]不法原因给付的基本精神可称为洁净之手（clean
hands），即寻求衡平法上救济的人，必须以未被污染之手去诉求，若实施不被法律认可的行为，便自行放弃法律的保护。不法原因给付的构成要件包括：其一，给付者有意识、有自的地将财产终局性地给予受领人；其二，给付系出于不法原因，即动机不法，包括违反强制性法律法规或者公序良俗。需要注意的是，此处的不法不能简单理解为违反法律规定，还需要达到足够严重的程度；其三，给付者知晓给付原因的不法性。只要给付者具有认识给付行为违反法律或公序良俗的可能性，就应当肯定其具有违法性认识。
我国民法理论一般认为不法原因给付排除给付人的返还请求权。虽然民法典尚未规定相关条款，但在司法实践中存在因不法原因给付造成返还请求权丧失之判例。[2]从域外立法来看，大陆法系的德日民法中均存在相关条文为不法原因给付者丧失返还请求权之合法性进行背书，如日本民法第708条规定，“因不法原因而给付的行为人，不得请求返还”。据此，给付人因不法原因给付遭受的财产损失，不法原因给付理论排除相应返还请求权，给付人不得要求返还所给付之财产。本案中，朱某作为具有一般社会常识的成年人，势必认识到行贿行为的违法性以及违规办理缓刑所导致的严重危害后果，仍出于为其胞弟办理缓刑事宜的非法目的而将钱款交付陆某，主观动机的不法程度严重，故朱某的行为属于不法原因给付，其对被骗行贿款失去返还请求权，无权要求返还钱款。
鉴于朱某在民法层面无权要求陆某返还被骗行贿款，根据法秩序统一原理，为确立国民行动的基准，对于同一个法律事实，各个法域之间不应出现冲突或矛盾的解释。在朱某根据民法不得要求返还被骗行贿款的情况下，若刑法规定要将被骗行贿款发还朱某，则会导致在民法层面对于朱某不负返还义务的被告人，却因刑法威慑而被迫返还，此时朱某无返还请求权之名，却有返还请求权之实，民法规范将陷入被架空虚置的风险中，故不应判令将涉案被骗行贿款发还给被害人朱某。
二、被骗行贿款具有不法性，不应纳入刑法保护范围
刑法第九十二条明确规定，本法所称公民私人所有的财产，是指公民的合法收入、储蓄、房屋和其他生活资料，依法归个人、家庭所有的生产资料，个体户和私营企业的合法财产，依法归个人所有的股份、股票、债券和其他财产。上述所列举的四类财产均以合法或依法归个人所有为要件。同时刑法第六十四条亦规定，对被害人的合法财产，应当及时返还，再次明确应当返还的被害人财产应当具有合法性。综上，个人财产成为刑法保护对象的前提是具备合法性，即并非法秩序所禁止之物或利益。
对于出于行贿以办理严重不法事项而被骗的款项，不应当认定为合法的财产，主要有两个原因。其一，虽然在该类案件中并不存在真实的职务犯罪、违规操作，但是被害人交付财物的目的在于要求他人办理严重不法事项，而该类严重不法事项一旦得以办成，通常具有较大的社会危害性。被害人不仅在主观上具有行贿国家工作人员达到非法目的的意图，在客观上也存在侵犯国家工作人员职务不可收买性、引发职务犯罪、导致较大社会危害性的严重不法行为发生的危险，其行为具有相当严重的不法性。既然其交付钱款意图实施的行为属于法律禁止的行为，那其为实现该意图所交付的钱款亦不应被法律所保护。其二，与其他诈骗案件的被害人相比，该类案件被害人主观上具有违反法律的意图，客观上存在引发其他犯罪的危险，理应对该类案件被害人与其他诈骗案件被害人作区分对待，以体现法律的指引、教育功能，故不应将被骗行贿款发还被害人，否则会有变相纵容此类行为之嫌，不利于引领良好社会风气。
三、认定骗取行贿款的行为构成诈骗与不予发还被害人被骗行贿款并不矛盾
认为应当将被骗行贿款发还的观点认为，诈骗罪侵犯的法益是财产权益，若刑法基于被害人对被骗受贿钱款不具有返还请求权以及被骗受贿钱款具有非法性而不予发还，则不能认定涉案行为侵犯了财产法益，由此导致认定涉案行为构成诈骗罪与判决不予发还被骗行贿款存在矛盾。笔者认为，二者并不矛盾。
其一，一般预防是刑罚目的之一，刑法认定某类行为构成犯罪，既是为惩罚实施此类行为的犯罪人，又是为警戒世人不实施此类行为。在谎称可以帮助他人违法办理缓刑而骗取他人钱款的案件中，受领人以欺骗手段获取他人给付的钱款，显然已经破坏刑法所保护的社会秩序，无论给付者是否基于非法目的，刑法均应惩罚该类骗取行为，以彰示刑法对此持否定态度，实现刑罚一般预防目的。
其二，刑法打击针对某类事物的犯罪，并不意味着国家承认该犯罪对象的合法性。一般情况下，犯罪对象是法益的载体，例如财物是财产权的载体，身体是生命健康权的载体，保护犯罪对象与保护法益具有一致性。但有的法益并不依托于实物而存在，例如持续的排他占有状态也是一类法益，即使占有物不具合法性，其他人无正当理由也无权未经占有人同意而获取该占有物，因此在这种情况下，刑法惩罚该类非法获取他人占有物的行为，并非是为保护占有物，而是为维持一种秩序，例如刑法认定盗窃、抢劫毒品的行为构成盗窃罪、抢劫罪等财产犯罪，并非意味着刑法承认毒品的合法性，而仅是表明刑法保护稳定的占有状态，维护不得违背当事人意志而获取其占有物的规范。具体到本案中，虽然诈骗对象是民法上不予保护的不法原因给付物或者刑法上的不法财产，但是诈骗他人财物的行为本身侵犯了社会法益。
其三，诈骗罪是对骗取他人钱款行为的认定。对于被骗行贿款的处置则是对被骗行贿款权属关系的认定，是犯罪既遂后的涉案钱款处置问题，被告人是否成立诈骗罪与涉案钱款是否发还被害人并非必然保持一致。
综上所述，被害人因试图办理严重不法事项行贿而被骗的钱款，刑法不应判令予以发还。同时，上述钱款是诈骗犯罪被告人的犯罪所得，理应予以追缴，故被害人、被告人均无权获得上述款项；又因上述款项具有不法性，故应当予以没收。
【注释】
作者单位：上海市第一中级人民法院
[1]谭启平：“不法原因给付及其制度构建”，载《现代法学》2004年第3期。
[2]参见（2019）沪01民终720号民事判决书。
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