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【202229026】诱骗幼女拍摄并发送不雅照片构成猥亵儿童罪
文/聂昭伟
作者单位：浙江省高级人民法院
期刊栏目：刑事审判_案例参考
【裁判要旨】猥亵不以接触为必要条件，行为人以满足性刺激为目的，通过金钱诱骗儿童拍摄不雅照片供其观看的，构成猥亵儿童罪。行为人通过身体接触方式实施猥亵的，应当以接触到被害人身体作为既遂的认定标准，但诱骗儿童拍摄并发送不雅照片的，则应当以行为人是否接收到被害儿童的不雅照片作为认定既遂的标准。此外，针对奸淫幼女多人的行为，应同时适用奸淫幼女多人加重处罚情节和奸淫幼女从重处罚情节。
□案号 一审：（2019）浙10刑初61号 二审：（2020）浙刑终105号
【案情】
公诉机关：浙江省台州市人民检察院。
被告人：周海辉。
台州市中级人民法院经审理查明：
2018年4月以来，被告人周海辉为满足性欲，通过QQ、微信等社交软件，以网名为“淡笑温柔”“北方女王”“柠檬有多酸”“放眼看世界、世界很骚”4个QQ号及名为“淡笑温柔”“过客”两个微信号等账号，将自己伪装成女生与未满14周岁的中小学女生进行聊天，并逐步将聊天内容往性方面引导，进而推送淫秽视频、图片，或引诱被害人向其发送自拍裸照，或以“约摸摸”发红包给零花钱为利诱，将被害人约至其暂住处等地，对洪某某、张某甲、赵某某等多人实施奸淫、猥亵。具体事实如下：
1.2018年7、8月期间，被告人周海辉以上述方式将洪某某（2006年7月11日生）多次约至温岭市横峰街道的暂住处实施奸淫。同年9月，诱使洪某某向其发送胸部、下身裸照供其观看。
2.2018年7月前后，被告人周海辉以上述方式将张某甲（2007年2月8日生）约至温岭市第九中学旁边桥下，以揉摸胸部、阴部的方式进行猥亵。后又多次将张某甲约至温岭市横峰街道的暂住处实施奸淫。
3.2018年9月，被告人周海辉以上述方式将赵某某（2007年2月22日生）约至温岭市大溪一坟墓旁，以揉摸胸部等方式进行猥亵。后在2018年10月14日，将赵某某约至温岭市横峰街道的暂住处，实施奸淫并拍摄裸身下体照片。
4.2018年9月，被告人周海辉以上述方式多次将徐某某（2008年11月24日生）约出，在温岭市横峰街道前岸村等地以揉摸胸部、阴部以及指插阴道的方式进行猥亵。
5.2018年4月，被告人周海辉以上述方式多次将张某乙（2005年7月29日生）约至温岭市横峰街道西洋村旁边的公园，以揉摸被害人胸部、阴部以及指插阴道的方式进行猥亵。
6.2018年9月，被告人周海辉以上述方式向涂某某（2007年8月14日生）推送淫秽图片，诱使涂某某向其发送自己的胸部、阴部裸照供其观看，后又以裸照威胁欲将涂某某约出，未得逞。
7.2018年7月、10月，被告人周海辉以上述方式向田某（2006年12月31日生）、陈某某（2007年2月6日生）推送淫秽视频或图片，欲将二人约出，均未得逞。
【审判】
台州中院经审理认为，被告人周海辉为满足性欲，明知被害人系不满14周岁的幼女，仍奸淫、猥亵幼女多人，其行为已构成强奸罪、猥亵儿童罪。公诉机关指控的罪名成立。周海辉一人犯数罪，依法实行数罪并罚。周海辉多次对多名幼女实施奸淫、猥亵，部分被害人还系不满12周岁的幼女，犯罪情节恶劣，社会危害性大，依法应当从重处罚。依照刑法第二百三十六条第二款，第三款第（一）项、第（二）项，第二百三十七条第一款、第三款，第五十七条第一款，第六十九条第一款、第三款，第六十四条之规定，以强奸罪判处被告人周海辉无期徒刑，剥夺政治权利终身；以猥亵儿童罪，判处有期徒刑4年6个月；决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身。
一审宣判后，被告人周海辉不服，提出上诉。
浙江省高级人民法院认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，遂裁定驳回上诉，维持原判。
【评析】
一、行为人以满足性刺激为目的，通过金钱诱骗幼女拍摄不雅照片发送给其观看的，构成猥亵儿童罪
根据刑法第二百三十七条的规定，强制猥亵、侮辱妇女罪要求行为人采用暴力、威胁等方法，违背被害妇女的意志。然而，被告人周海辉在实施多起猥亵犯罪时，并未采用暴力或威胁手段，而是以金钱为诱饵，征得被害人所谓“同意”之后实施，这种情形能否成立猥亵儿童罪呢？笔者认为，由于未成年被害人的身心发育尚未成熟，缺乏分辨能力和性自我保护意识，被告人无需采用暴力、威胁手段即可实现其性犯罪的目的。为此，我国刑法特别规定，与幼女发生性关系，是否征得其同意并不影响强奸罪的认定。同样，以金钱为诱饵，征得被害幼女同意而实施猥亵行为也不影响猥亵儿童罪的成立。接下来的问题是，在本案第6起猥亵犯罪事实中，被告人周海辉诱使被害人涂某某向其发送胸部、阴部裸照供其观看，但并未与涂某某发生身体接触，对于这种情形能否认定为猥亵儿童罪，在审理过程中存在不同意见。第一种意见认为，网络只是一个虚拟空间，人的身体不可能现实接触，这种超时空的网络“猥亵”不能认定为猥亵犯罪，构成其他犯罪的，以其他犯罪处罚，如传播淫秽物品罪。另一种意见则认为，随着科学技术和网络社交媒体的发展，很多犯罪均可以通过网络方式来实施。这种非接触性的网络“猥亵”行为与现实生活中的猥亵行为所造成的后果一样，具有较大社会危害性，应当以猥亵儿童罪处罚。
笔者同意第二种意见。猥亵儿童罪是指以性刺激或满足性欲为目的，用性交以外的方法针对不满14周岁儿童所实施的淫秽行为，侵害的客体是儿童的身心健康和人格利益。针对猥亵儿童的具体行为方式，需要根据猥亵儿童罪的本质以及时代发展的需要来进行认定。在传统的猥亵儿童犯罪中，需要犯罪行为人与被害人处于同一空间，并通过身体接触的方式（如抠摸、搂抱、吸吮等）来实施猥亵行为。但是随着网络技术的迅猛发展，犯罪行为人为寻求性刺激，通过QQ、微信等网络软件与被害儿童取得联系后，以诱骗、强迫或者其他方法要求儿童自行录制不雅照片、视频等，再通过网络发送给行为人供其观看。在这种行为方式中，犯罪行为人虽然与被害人处于不同的时空，并未直接接触被害人的身体，但行为人让被害人暴露生殖器官、抚摸敏感部位供其观看，严重侵害了儿童的身心健康，与实际接触下的猥亵行为并无本质区别。不仅如此，由于网络具有传播速度快、受众人数多等特点，通过网络实施猥亵行为，往往比普通猥亵犯罪所造成的社会危害性更大，对儿童人格尊严和身心健康造成的侵害更严重，根据举轻以明重的刑法当然解释原理，更应当构成猥亵儿童罪。
二、诱骗幼女拍摄并发送不雅照片或视频的，应当以行为人是否接收到被害幼女的不雅照片或视频作为认定既遂的标准
本案审理过程中，针对第6起犯罪事实，被告人周海辉及其辩护人还提出，被告人诱使被害儿童涂某某向其发送自己胸部、阴部裸照之后，意图以该裸照相威胁，将涂某某约出来实施猥亵，但是没有得逞，故应认定为猥亵儿童犯罪未遂。而针对第7起犯罪事实，被告人及其辩护人则提出，被告人虽然通过QQ意图将被害人田某与陈某某约出来，但两被害人既没有答应被告人的要求出来见面，也没有向被告人发送自己的不雅照片，故应认定为犯罪预备。笔者认为，由于儿童的性意识尚不成熟，故尽管猥亵的对象是儿童，但评判性侵犯的标准是普通成人的性观念，而不应以被害儿童的性羞耻感是否遭到破坏为标准。凡是对儿童所实施的，具有刺激、兴奋、满足普通成人性欲的行为，就是猥亵儿童的行为。具体到本案中，在第6起犯罪中，被告人周海辉通过QQ、微信等社交软件与被害人涂某某聊天，诱使涂某某将自己的胸部、阴部裸照发送给其，意图利用这些不雅照片威胁被害人出来，再通过身体接触方式猥亵被害人。被告人虽然没有能够将涂某某约出来通过身体接触的方式进行猥亵，但是当涂某某按照被告人的要求，将自己身体隐私部位拍成照片或视频发送给被告人之后，已经能够给普通成人带来性刺激，此时即应认定为猥亵儿童罪既遂。至于其此后利用裸照，试图继续威胁涂某某出来，是进一步实施犯罪，不影响猥亵行为已实施完毕的结果。而在第7起犯罪中，被告人并未要求两被害人向其发送裸照供其观看，而是意图将两被害人约出来，以身体接触的方式进行猥亵。这种猥亵方式与网络猥亵不同，只有当被告人开始接触到被害人身体时，才能认定为着手，在此之前的预约属于创造条件、制造机会的行为，应认定为犯罪预备。当然，由于本案被告人实施了多起猥亵行为，除该起猥亵属于犯罪预备之外，其余猥亵均属于犯罪既遂，故其猥亵犯罪仍应认定为既遂形态。
三、针对奸淫幼女多人的行为，应同时适用奸淫幼女多人加重处罚情节和奸淫幼女从重处罚情节
本案被告人周海辉除了威胁幼女之外，还实施了多起奸淫幼女的行为。针对奸淫幼女行为，我国刑法第二百三十六条同时规定了从重处罚情节和加重处罚情节。其中，第二百三十六条第二款规定，“奸淫不满十四周岁的幼女，以强奸论，从重处罚”，此为奸淫幼女从重处罚情节。第二百三十六条第三款第（二）项规定，“强奸妇女、奸淫幼女多人的……处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”，此为奸淫幼女多人加重处罚情节。那么，对于本案被告人周海辉奸淫幼女多人的行为，能否同时适用上述奸淫幼女从重处罚情节和奸淫幼女多人加重处罚情节呢？第一种意见认为，奸淫幼女多人的行为，只能适用刑法第二百三十六条第三款第（二）项关于加重处罚的规定，而不能再适用刑法第二百三十六条第二款关于从重处罚的规定，因为在适用加重条款之后再适用从重条款就属于重复评价，应当为刑法所禁止。第二种意见认为，奸淫幼女多人加重处罚情节与奸淫幼女从重处罚情节具有不同的功能，针对奸淫幼女多人的行为，应当同时适用刑法第二百三十六条第三款第（二）项和该条第二款的规定，在加重处罚的同时再从重处罚，上述两款同时适用并不存在重复评价的问题。
笔者同意第二种意见，理由在于：刑法第二百三十六条第三款第（二）项关于强奸妇女、奸淫幼女多人的加重情节，是以犯罪对象的数量为出发点来进行规定的。当强奸对象达到3人以上时，即应当适用该加重情节，至于犯罪对象是成年妇女还是未成年幼女则在所不论。而刑法第二百三十六条第二款关于奸淫不满14周岁幼女的从重处罚情节，则是从犯罪对象的年龄来进行规定的，当强奸对象系幼女时，即应当适用该从重处罚情节，至于该犯罪对象的数量是否达到多数则在所不论。可见，上述两款规定的出发点完全不同，调整的对象也不同。当行为人奸淫幼女多人时，同时适用奸淫幼女多人的加重处罚情节和奸淫不满14周岁幼女的从重处罚情节，并非是对犯罪分子所犯罪行的重复评价，而是罪刑相适应原则的要求所在。反之，如果对这种情形只适用加重处罚条款，而不适用从重处罚条款，就会使得强奸多名妇女与奸淫多名幼女承担同等的法律后果。这种做法未体现刑法对幼女的特殊保护，违反了罪刑相适应原则的要求。
关于加重处罚情节与从重处罚情节的适用顺序问题，笔者认为，应当先适用加重处罚情节，根据加重处罚情节选择好量刑档次之后，再在该刑档内选择从重处罚。具体到本案中来，被告人周海辉奸淫幼女3人，首先应当根据刑法第二百三十六条第三款第（二）项规定的强奸妇女、奸淫幼女多人，选择在10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑幅度内量刑。同时根据该条第二款的规定，奸淫不满14周岁的幼女的，从重处罚，在上述法定刑幅度内从重处罚。此外，根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部发布的《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》（以下简称《意见》）的相关规定，本案还具有如下从严情节：本案被奸淫的3名幼女中，张某甲与赵某某不满12周岁，且被告人分别多次对洪某某、张某甲实施奸淫，分别符合《意见》第25条第4款、第5款所规定的从严惩处情节。综合上述从重与加重处罚情节，法院对被告人周海辉所犯强奸罪判处无期徒刑是适当的。
【注释】
作者单位：浙江省高级人民法院
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