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【202226038】私募类非法集资的审查判断
文/罗开卷；许浩
作者单位：上海市浦东新区人民法院 上海市高级人民法院
期刊栏目：本期关注
【裁判要旨】背离私募基金本质特征的伪私募，如具有非法性、公开，性、利诱性、社会性特征的，属于非法集资。根据行为人是否具有非法占有募资款的目的，可将私募类非法集资区别认定为非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪。
□案号 一审：（2019）沪01刑初24号 二审：（2020）沪刑终87号
【案情】
公诉机关：上海市人民检察院第一分院。
被告单位：上海巨如资产管理集团有限公司（原名上海巨如资产管理有限公司，以下简称巨如集团）。
被告人：胡立勇。
上海市第一中级人民法院经审理查明：2014年，被告人胡立勇收购巨和投资管理（上海）有限公司、上海巨谷股权投资基金有限公司等。2015年4月，胡立勇组建被告单位巨如集团，并担任法定代表人，其后又设立上海丽贯金融信息服务有限公司、上海佑途物联网有限公司、上海博冶投资管理有限公司、上海永同资产管理有限公司、慧信财富管理有限公司，并逐步围绕上述公司组建“巨如意”“巨和宝”“币优铺”“爱理不离”“山海金”“佑途物联网”“巨如众吧”“巨谷基金”等网络借贷或者融资平台，延续其所收购巨和公司的经营模式，通过销售各类理财产品等方式非法集资，筹集资金由巨如集团、胡立勇统一支配使用。
2015年至2018年4月，被告人胡立勇指使被告单位巨如集团金融板块负责人马海湧、前述各平台负责人严立松、王赟、孙莎、杨惠国、李登科、陈骏毅、石磊、王琳等人（均另案处理），违反国家有关规定，伪造借款人信息，虚构债权转让、股权转让及融资项目等，通过业务员上门推销、网络及新闻媒体宣传等方式，承诺7%至22%的高额回报，向社会公众公开销售理财产品。
其中，“巨如意”“巨和宝”“爱理不离”“山海金”“巨如众吧”等平台假借P2P形式，虚构借款人信息，虚设风险准备金，承诺虚假担保，诱骗投资人出借资金；“币优铺”平台虚设债权转让人，进行虚假债权转让；“佑途物联网”进行虚假的新三板股份转让；“巨谷基金”违反私募基金关于客户应为合格投资者、单个客户投资限额、基金产品备案及资金托管等相关规定，以投资上海巨荣投资管理合伙企业文化产业项目及上海洛秦投资管理合伙企业供应链项目为名违规销售基金产品。至案发，累计向2.9万余名投资人非法集资共计39.4亿余元。
上述所募资金中，用于向投资人兑付本息29亿余元，公司经营支出3.4亿余元，提取现金1.4亿余元，项目投资3.8亿余元等。至案发，造成被害人实际经济损失共计10.4亿余元。
案发后，公安机关责令被告人胡立勇随传随到、等候处置；胡立勇到案后如实供述了基本犯罪事实。公安机关冻结、查封了相关银行账户、股权以及房产等财产。
【审判】
上海一中院认为，被告单位巨如集团及其直接负责的主管人员被告人胡立勇，以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额特别巨大，其行为均已构成集资诈骗罪。巨如集团、胡立勇的非法集资行为给被害人造成了重大经济损失，严重破坏了国家金融管理秩序，依法从严惩处；胡立勇到案后虽如实供述自己的罪行，但不足以对其从轻处罚。据此，依照刑法第一百九十二条、第二百条、第六十七条第三款、第五十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：（一）巨如公司犯集资诈骗罪，判处罚金4000万元；（二）被告人胡立勇犯集资诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处罚金2000万元；（三）在案冻结的赃款按比例发还各名被害人，查封、冻结的房产、股权等拍卖或变卖后分别按比例发还各被害人，责令被告单位、被告人退赔其余不足部分并按比例发还各被害人。
一审宣判后，被告人胡立勇不服，提出上诉。胡立勇及其辩护人提出：第一，巨如集团有股权投资等主营业务，胡立勇对筹集的资金亦未挥霍，并有积极还款行为，故胡的行为构成非法吸收公众存款罪而非集资诈骗罪。第二，胡立勇具有自首情节，原判量刑过重。
上海市高级人民法院经审理认为，一审法院认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，2021年2月9日裁定驳回上诉、维持原判。
【评析】
近年来，以私募基金之名实施非法集资的案件逐渐多发。因此类行为完全不符合私募基金的相关规定，属于伪私募。伪私募并不等同于非法集资，但如果具有非法性、公开性、利诱性、社会性特征的，则属于非法集资。根据行为人是否具有非法占有集资款的目的，一般可将私募类非法集资区别认定为非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪。
一、伪私募的界定
司法实践中，有些伪私募较为明显，被告人对此往往不做过多辩解。但也有部分伪私募，手段较为隐蔽，被告人辩称其发行的确实是私募基金，虽发行过程中存在一些违法违规行为，但不影响产品的私募基金性质，不属于非法集资。这里实际上涉及两个问题：一是私募基金行为是否会触犯非法集资类犯罪？二是伪私募如何界定？
第一，私募基金行为是否会触犯非法集资类犯罪？有观点认为，如私募基金行为存在违法违规，符合非法集资类犯罪构成要件的，当然可以构成非法集资类犯罪。但笔者认为，私募基金是一种合法的金融业态，其与非法集资类犯罪互相排斥，即认定募资行为具有私募基金性质，则该行为不可能触犯非法集资类犯罪；反之，如果认定募资行为触犯了非法集资类犯罪，则该行为在性质上不再属于私募基金。换言之，不能一方面确定募资行为具有私募基金性质，另一方面又因该募资行为存在违法违规，进而认定为非法集资类犯罪。质言之，触犯非法集资类犯罪的涉私募行为一定是伪私募。
第二，伪私募如何界定？其与私募基金违法违规行为属于何种关系？该问题实际上涉及对私募基金本质特征的把握。所谓私募基金，是指以非公开方式向特定投资者募集资金并以特定目标为投资对象的投资基金，具有募资主体和产品依法登记备案、募资项目真实、募资方式非公开、募资对象系合格投资者并有金额及人数限制、不得承诺或者变相承诺收益、募集资金设立银行托管账户、专款专用等特征。笔者认为，上述特征都是私募基金的本质特征，背离任何一项本质特征都不是单纯的私募基金违法违规问题，而是应从本质上否定其私募基金的性质，即将其归人伪私募之列。只有不背离本质特征的违法违规行为，如违反了信息披露的相关法律规定，才不予否定其私募基金性质。
二、伪私募的审查判断
办理私募类非法集资案件，应围绕私募基金的本质特征对相关证据进行重点审查。
第一，应注意审查涉案公司的营业执照、相关经营资质文件、中国证券投资基金业协会登记备案情况的证据。如果涉案公司未经依法登记备案或者已被取消登记，不具有私募基金经营管理资质的，即可认定其发行的产品不属于合法的私募基金。
第二，在对主体合法性进行审查的基础上，还需进一步对所谓私募基金产品本身的合法性进行审查。私募基金产品的发行也有向中国证券投资基金业协会备案的要求，而且要按照规定在银行设立托管账户。如果所谓的私募基金产品未经过登记备案、未在银行设立托管账户等，就不能认可其具有合法性。
第三，应注意审查投资协议、相关产品宣传资料、证人证言等证据，确定是否存在承诺或者变相承诺保本付息的情况。私募基金产品属于风险投资，按照监管规定，禁止向投资人承诺或者变相承诺保本付息。如果相关投资协议中存有承诺或者变相承诺保本付息的情况，就不符合私募基金的本质特征，不属于合法的私募基金。
第四，应注意审查募集对象和募集过程的相关证据，包括宣传资料、投资人的转账汇款记录、证人证言等，以查明所谓的私募基金产品募集对象是否均为合格投资人、每个投资人投资数额是否达到最低投资限额、是否存在代持等情况、募集过程是否进行了公开宣传等。如果所谓的私募基金产品募集对象并未限制为合格投资者，而是面向社会公众进行公开宣传募集的，显然就不能认定为合法的私募基金。
第五，应注意审查集资项目有关证据以及募集资金流向等证据。合法的私募基金项目必须真实，募集资金必须做到专款专用。如果存在虚构集资项目、募集资金流入资金池等情况，当然也不能认定为合法的私募基金。
具体到本案中，围绕上述五个方面进行重点审查后发现，巨如集团旗下“巨谷基金”虽然系拥有中国证券投资基金业协会颁发的机构备案会员证书的私募基金公司，但其以投资上海巨荣投资管理合伙企业文化产业项目及上海洛秦投资管理合伙企业供应链项目为名发行“巨荣”“洛秦”私募基金产品，并未按照私募基金管理规定的要求到中国证券投资基金业协会备案，也未设立银行托管账户，募集过程中还违反私募基金关于客户应为合格投资者、单个客户投资限额的规定。更为重要的是，在基金产品说明书中写明业绩基准为10%、按季度付息、到期还本等字样，即变相向投资者承诺还本付息。且募集的资金存在流入资金池供被告人胡立勇统一支配使用的情况。可见，巨如集团的募集资金行为实际上已经完全背离了私募基金的本质特征，无疑属于伪私募。
三、伪私募与非法集资的关系
认定伪私募并不等同于认定非法集资，即可能存在认定伪私募但却又不属于非法集资的情况。是否属于非法集资，应根据最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条的规定，须同时具备四个条件，即：“（1）未经有关部门依法许可或者借用合法经营的形式吸收资金；（2）通过网络、媒体、推介会、传单、手机信息等途径向社会公开宣传；（3）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；（4）向社会公众即社会不特定对象吸收资金”。这四个条件即非法集资的“四性”：非法性、公开性、利诱性和社会性。
司法实践中，伪私募案件绝大多数属于非法集资，有的构成非法吸收公众存款罪，有的因为采用诈骗手段，并非法占有所募集的钱款而构成集资诈骗罪。这是因为伪私募的集资目的，往往促使行为人走向公开宣传、承诺高额回报、向社会不特定公众吸收资金的道路，若不如此操作，明显不利于其集资目的的实现。但凡事总有例外，绝不能因为伪私募与非法集资之间的常态联系而将两者划上等号，要认识到伪私募主要是因为缺乏私募基金的某一或者某些本质特征，而某一或者某些本质特征的缺乏并不必然使伪私募符合非法集资的四个条件。比如在符合其他私募基金特征的情况下，仅在募集人数上超出规定人数限制或者仅在募集资金的使用上未能做到专款专用，而在募集资金过程中并未进行公开宣传、募集资金对象仅限于合格投资者、未承诺还本付息或者给付回报等，就难以认定该募集资金行为具有公开性、利诱性、社会性特征，进而不能认定为非法集资。
本案中，巨如集团的非法集资项目种类繁多，伪私募只是其中一种，该伪私募在募集资金行为非法性、公开性、利诱性、社会性特征方面都比较明显，属于非法集资。如发行的“巨荣”“洛秦”私募基金产品，并未按照私募基金管理规定的要求到中国证券投资基金业协会备案，即未经有关部门依法许可，也未设立银行托管账户，具有非法性；通过业务员上门推销、网络及新闻媒体宣传等方式，向社会公众公开销售，具有公开性；在基金产品说明书中写明业绩基准为10%、按季度付息、到期还本等字样，变相向投资者承诺还本付息，具有利诱性；募集过程中违反私募基金关于客户应为合格投资者、单个客户投资限额的规定，向社会公众公开销售，具有社会性。
四、本案构成集资诈骗罪的具体分析
本案伪私募行为是构成非法吸收公众存款罪还是集资诈骗罪，需要根据案情作进一步分析判断。而且，该判断需建立在对巨如集团全部非法集资行为进行全面分析的基础之上，而不应仅针对其某一种产品或某一部分非法集资行为。在案证据证实，被告单位巨如集团和被告人胡立勇系以非法占有为目的，违反有关金融法律、法规规定，使用诈骗方法进行非法集资，其行为均构成集资诈骗罪。
具体而言：第一，使用诈骗方法进行非法集资。如假借P2P等名义集资、提供虚假担保、隐瞒资金去向及用途、营造公司良好运营的假象等。第二，对所募资金的使用决策具有随意性，其投资项目大多不具备盈利能力。如主要由被告人胡立勇决策使用募集资金，其在项目选择上具有很强的主观性、随意性，部分项目甚至纯属消耗性支出，不能直接产生收益；而且，所投资项目没有盈利能力，其收益水平无法覆盖融资成本。第三，用于项目投资的资金与募集资金的规模明显不成比例。如用于项目投资的资金仅为3.8亿余元，不到集资总额的10%；其余资金主要用于兑付投资人本息、公司经营支出、归还债务及个人消费等。第四，归还本息主要通过借新还旧来实现。如所募集的39亿余元资金中，有高达29亿余元用于向投资人兑付本息。巨如集团融资、经营成本高企，所投项目又基本未能盈利，其维持运营的主要手段就是借新还旧，如此必然不可持续，成为“庞氏骗局”。
【注释】
作者单位：上海市浦东新区人民法院 上海市高级人民法院
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