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【202226034】新司法解释对刑法修正案（十一）施行前非法吸收公众存款犯罪的适用
文/付想兵；刘杰
作者单位：北京市朝阳区人民法院
期刊栏目：本期关注
【裁判要旨】当前及今后审理2021年2月28日前的非法吸收公众存款案件一律适用旧法新解释，即同时适用1997年修订的刑法第一百七十六条规定的主刑、罚金刑和2022年3月1日起实施的最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定的定罪量刑标准，但不包括罚金刑的规定。被告人在提起公诉前退赔的，应同时适用刑法修正案（十一）修订的刑法第一百七十六条第三款，对被告人从轻或减轻处罚。被告人非法吸收公众存款给存款人造成的直接经济损失计算至公安机关立案时。
□案号 一审：（2021）京0105刑初3427号
【案情】
公诉机关：北京市朝阳区人民检察院。
被告人：朱彦华、贾飞。
2014年至2018年，北京国众信融投资管理有限公司（后更名为北京国众信融投资管理集团有限公司），在朝阳区等地公开宣传投资公司理财产品可返本付息，非法集资。被告人贾飞在公司任职期间，参与向21人集资300余万元，造成集资参与人直接经济损失300余万元；被告人朱彦华在公司任职期间，参与向3人集资100余万元。贾飞于2021年6月5日被查获，在提起公诉前退缴30万元；朱彦华于2021年6月11日被查获，在提起公诉前退缴30万元。公安机关扣押业务员杨某退赔款19万元。
【审判】
朝阳区人民法院经审理认为，被告人贾飞、朱彦华向社会公众吸收资金，扰乱金融秩序，且贾飞吸收资金数额巨大，二人行为均已构成非法吸收公众存款罪，依法应予惩处。公诉机关指控贾飞、朱彦华犯非法吸收公众存款罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。贾飞、朱彦华系从犯，如实供述所犯罪行，认罪认罚，提起公诉前退赔，对贾飞减轻处罚并适用缓刑，对朱彦华从轻处罚并适用缓刑。在案款发还集资参与人。综上，依照1997年修订的刑法第一百七十六条第一款，刑法第一百七十六条第三款，第十二条，第二十五条第一款，第二十七条，第六十七条第三款，第六十一条，第四十二条，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第一款、第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条，刑事诉讼法第十五条及最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第3条、第4条之规定，判决如下：一、被告人贾飞犯非法吸收公众存款罪，判处拘役6个月，缓刑6个月，罚金2万元。二、被告人朱彦华犯非法吸收公众存款罪，判处拘役2个月，缓刑2个月，罚金2万元。三、在案79万元发还集资参与人。
一审宣判后，被告人贾飞、朱彦华未上诉，公诉机关未抗诉，判决已生效。
【评析】
非法吸收公众存款、集资诈骗等非法集资犯罪严重破坏金融管理秩序和国家金融安全。近年来，非法集资犯罪案件持续高发，为防范化解重大金融风险，切实维护金融安全，2021年3月1日起施行的刑法修正案（十一）对非法吸收公众存款、集资诈骗罪条文作了重大修改，增加了非法吸收公众存款罪第三档法定刑，提高了集资诈骗罪最低法定刑。为适应刑法修改，明确非法集资犯罪定罪量刑标准等法律适用问题，2021年12月30日，最高法院审判委员会第1860次会议对2010年《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《2010年解释》）进行了修正，修正后的解释（以下简称《2021年解释》）于2022年3月1日起施行。当前和今后一段时间，刑法修正案（十一）施行前的非法集资犯罪案件数量仍居于高位，准确把握《2021年解释》施行后、2021年2月28日前的非法集资犯罪案件法律适用尤其重要。笔者结合本案，着重分析2022年2月28日后审理的2021年2月28日前的非法吸收公众犯罪案件的法律适用。
一、当前和今后审理2021年2月28日前的非法吸收公众存款犯罪，法定刑一律适用1997年刑法和《2021年解释》规定的入罪和法定刑升格标准
根据从旧兼从轻的原则，对刑法修正案（十一）施行前的非法吸收公众犯罪案件应当适用1997年修订的刑法第一百七十六条（以下简称旧法），如果刑法修正案（十一）修正后的刑法第一百七十六条（以下简称新法）处刑较轻的，则适用新法。根据最高法院《关于适用刑法第十二条几个问题的解释》规定，处刑较轻是指法定刑比修订前刑法轻。法定刑较轻是指法定最高刑较轻；如果法定最高刑相同，则指法定最低刑较轻。如果刑法规定的某一犯罪有两个以上的法定刑幅度，法定最高刑或最低刑是指具体犯罪行为应当适用的法定刑幅度的最高刑或最低刑。
刑法修正案（十一）增设了非法吸收公众存款罪第三档刑期，即数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处10年以上有期徒刑，并处罚金。相比旧法，新法第三档提高了法定刑，加重了处罚，对修正案施行前的非法吸收公众犯罪没有溯及力。简言之，对2021年2月28日前的非法吸收公众存款犯罪，即使符合《2021年解释》第5条规定的数额特别巨大或有其他特别严重情节，也不得适用新法第三档刑期。
但仅此尚不足以得出新法对非法吸收公众存款犯罪处刑绝对重于旧法的结论。旧法规定了两档法定刑幅度，即3年以下有期徒刑或拘役，并处或单处2万元以上20万元以下罚金和3年以上10年以下有期徒刑，并处5万元以上50万元以下罚金。新法第一档和第二档量刑幅度分别为3年以下有期徒刑或拘役，并处或单处罚金；3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金。相比之下，旧法与新法第一档和第二档量刑幅度的主刑是完全一样的，只是新法取消了罚金刑数额的限制。单纯从旧法和新法法定刑规定，很难判断第一档和第二档法定刑幅度哪个更重、哪个更轻，故而对2021年2月28日前的非法吸收公众存款犯罪案件，究竟是适用旧法还是新法难有明确标准，司法实践中一般是以法定刑相同，适用旧法加以裁判。
《2021年解释》的施行有效解决了前述问题，第9条规定，犯非法吸收公众存款罪，判处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金的，处5万元以上100万元以下罚金；判处3年以上10年以下有期徒刑的，并处10万元以上500万元以下罚金。因此，虽然第一档和第二档法定刑幅度内旧法和新法主刑相同，但依据新法判处的罚金刑数额有明显提高，相比之下，依据新法处刑要重于旧法，依据从旧兼从轻原则，应当适用旧法。必须指出的是，依据最高人民法院、最高人民检察院《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》（以下简称《时间效力规定》），对新的司法解释实施前发生的行为，行为时已有相关司法解释，依照行为时的司法解释办理，但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的，适用新的司法解释，《2021年解释》相比《2010年解释》大幅度提升了非法吸收公众存款犯罪入罪和第二档法定刑升格标准，但该入罪和升格标准同样适用于正在审理的2021年2月28日前的非法吸收公众存款犯罪，《2010年解释》规定的标准在《2021年解释》施行后不再适用，故而不能以《2010年解释》规定的入罪和升格标准高，而认为对应的旧法重于新法，选择适用新法。
综上，对当前和今后审理的2021年2月28日前的非法吸收公众存款犯罪案件，一律适用旧法和《2021年解释》第3条、第4条规定的数额、情节标准，不适用新法和《2010年解释》规定的定罪量刑标准。具体到本案，二被告人犯罪行为发生在2021年2月28日前，适用旧法和《2021年解释》；就被告人朱彦华而言，其吸收资金数额100余万元，依据《2021年解释》不构成数额巨大，依法选择第一档法定刑，而不是适用《2010年解释》规定，认定数额巨大进而选择第二档法定刑。
二、《2021年解释》第9条规定的罚金刑数额标准不适用2021年2月28日前的非法吸收公众存款犯罪行为
《2021年解释》大幅度提升了非法吸收公众存款犯罪案件罚金刑数额标准，当前和今后审理的2021年2月28日前的非法吸收公众存款犯罪行为不适用该罚金刑数额标准。
首先，从法的位阶角度，《2021年解释》虽然是有权解释，但本身并非法律（狭义的法律），其制定主体是最高法院。刑法属于基本法律，制定主体是全国人民代表大会，修正案制定主体是全国人民代表大会常务委员会。基于法的位阶，《2021年解释》效力低于刑法条文本身。2021年2月28日前的非法吸收公众存款犯罪行为适用旧法，而旧法对罚金刑数额作出了明确规定，2万元以上20万元以下和5万元以上50万元以下，故而应当直接依据旧法条文规定的幅度判处罚金刑。
其次，《2021年解释》第9条是不利于被告人的规定，不得适用施行前的犯罪行为。依据《时间效力规定》，对新的司法解释实施前发生的行为，行为时已有相关司法解释，依照行为时的司法解释办理，但适用新的司法解释对被告人有利的，适用新的司法解释。《2010年解释》没有规定非法吸收公众存款罪罚金刑幅度，当然理解为与旧法条文规定的幅度一致。与入罪和法定刑升格标准不同，《2021年解释》第9条相比《2010年解释》作出了不利于被告人的规定，故而罚金刑数额标准应当适用行为时的司法解释，即《2010年解释》。
本案中，被告人贾飞、朱彦华均被判处第一档刑期，应当按照旧法规定判处2万元以上20万元以下罚金，而不是依照《2021年解释》第9条，判处5万元以上100万元以下罚金。
三、当前和今后审理2021年2月28日前的非法吸收公众犯罪案件，被告人在提起公诉前积极退赃
退赔的，应当同时适用新法第三款刑法修正案（十一）增设了第一百七十六条第三款，即在提起公诉前积极退赃退赔，减少损害结果发生的，可以从轻或减轻处罚。新法将退赃退赔这一司法实践中酌定从轻处罚的情节上升为法定从宽处罚情节并可减轻处罚。在本案审理过程中，是否在适用旧法的同时适用新法这一规定存在较大争议。一种意见认为适用刑法条文，应当整体适用，本案适用旧法，旧法并无第三款规定；一种意见认为法定刑应当整体适用，但不影响量刑情节的分开适用。笔者同意第二种意见。
首先，刑法条文规定的法定刑应当整体适用，而不能割裂开来，某一条文规定的主刑较重但没有规定附加刑，另一条文主刑较轻但规定了附加刑的，在选择轻法时，应当整体适用刑法条文规定的法定刑，即较轻的主刑同时适用附加刑。这一观点在《刑事审判参考》第1139号周爱武、周晓贪污案指导性案例中已有明确论述。最高法院、最高检察院、公安部、司法部《关于适用刑法修正案（十一）有关问题的通知》第3条也已明确，修正前刑法规定的主刑较重但未规定附加刑，修正后刑法规定的主刑较轻但规定并处附加刑的，应当适用修正后刑法的有关规定，在判处主刑时并处附加刑，但应当妥当把握主刑、附加刑的幅度，确保体现从旧兼从轻的原则。
其次，法定刑整体适用并非刑法条文的整体适用，从旧兼从轻原则不仅包括选择较轻的法定刑，也包括选择有利于被告人的量刑情节。完整的量刑过程包括依据法定刑幅度确定基准刑，也包括依据量刑情节对基准刑的调节，两个步骤是相对独立的，都必须体现从旧兼从轻的原则。在采取从旧兼从轻原则时，既要选择较轻的法定刑，也有采用较轻的量刑规则。[1]新法增设了对被告人有利的量刑情节，依法就应当适用，这是从旧兼从轻原则的当然含义，这一理解可以从其他规定中得到佐证。如2011年5月1日起施行的刑法修正案（八）增设了第六十七条第三款，犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己的罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己的罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。最高法院《关于刑法修正案（八）时间效力问题的解释》第4条规定，2011年4月30日以前犯罪，虽不具有自首情节，但是如实供述自己罪行的，适用修正后刑法第六十七条第三款的规定。因此，对于一个行为完全可能同时适用旧法与新法。[2]
本案中，被告人贾飞、朱彦华在提起公诉前积极退赃退赔，虽然对二被告人法定刑选择适用旧法，但对该情节应当同时适用新法第三款，对二被告人予以从宽处理。
四、《2021年解释》规定给存款人造成直接经济损失计算至公安机关立案时
《2010年解释》和《2021年解释》均规定了给存款人造成直接经济损失的数额为非法吸收公众存款罪入罪和法定刑升格的标准之一，但均未明确直接经济损失如何认定，即计算的时间截点。司法实践中存在公安机关立案时说、公诉机关提起公诉时说和人民法院一审宣判时说。笔者认同公安机关立案时说。
首先，公诉机关提起公诉时说和人民法院一审宣判时说将造成诉讼不可控。以直接经济损失作为入罪条件的，如果采用提起公诉时说和一审宣判时说，将造成公诉机关立案时达到入罪标准的案件，因为行为人在审查起诉甚至一审审理期间的退赃退赔行为，导致直接经济损失数额达不到入罪标准而出现无罪等情形，刑事诉讼程序面临巨大不可控性。
其次，公安机关立案时说有依据可寻。最高法院研究室《关于对滥用职权致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失如何认定问题的答复》规定，人民法院在审判过程中，对于行为人滥用职权，致使公共财产、国家和人民利益遭受的损失计算至侦查机关立案之时。立案以后，判决宣告以前追回的损失，作为量刑情节予以考虑。最高法院、最高检察院《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第8条亦明确，本解释规定的经济损失，是指渎职犯罪或者与渎职犯罪相关联的犯罪立案时已经实际造成的财产损失，包括为挽回渎职犯罪所造成的损失而支付的各种开支、费用等。立案后至提起公诉前持续发生的经济损失，应一并计入渎职犯罪造成的经济损失。对比上述规定，采取公安机关立案时说于法有据。
最后，非法吸收公众存款罪的特殊性决定了公安机关立案时说更具有操作性。非法吸收公众存款犯罪往往是共同犯罪，共同犯罪被告人人数较多，且到案时间存在先后，随着各被告人到案后的退赃或生效后的执行，对后到案的被告人而言，存款人的实际损失数额是实时变动的。公安机关立案时，存款人直接经济损失数额是确定的、唯一的，可以有效避免不确定性。
本案中，被告人贾飞参与吸收的21名存款人向公安机关报案时直接经济损失300余万元，虽然在其他同案犯案件中也分配到资产，实际损失金额有所减少，但采用公安机关立案时说，直接经济损失超过《2021年解释》第4条规定的250万元，依法应当认定为数额巨大，法定刑升格。
【注释】
作者单位：北京市朝阳区人民法院
[1]张明楷：《刑法学》（第六版），法律出版社2021年版，第102页。
[2]张明楷：《刑法学》（第六版），法律出版社2021年版，第105页。
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