|
【202223063】特赦后发现罪犯在特赦前假释考验期限内犯新罪的法律适用
文/池海江；吴献平；甘文婷
作者单位：浙江省杭州市中级人民法院浙江省杭州市临安区人民法院
专题分类：案例研究
期刊栏目：刑事审判_案例参考
【裁判要旨】特赦以后发现罪犯在特赦前的假释考验期限内犯新罪，应当由审判新罪的人民法院撤销假释，依照刑法第七十一条的规定并罚。数罪并罚过程中，经减刑裁定减去的刑期不计入已经执行的刑期。因有新的证据证明特赦确有不当的，应当由原作出特赦裁定的人民法院按照审判监督程序依法撤销特赦。同一案件涉及不同审级的人民法院和不同审判程序，应当注意工作协调，完整、准确适用法律。
□案号 一审：（2022）浙0112刑初96号再审：（2022）浙01刑更监1号
【案情】
公诉机关：浙江省杭州市临安区人民检察院。
被告人：刘华焜。
法院经审理查明：被告人刘华焜因犯诈骗罪于2010年12月16日被浙江省临安市人民法院判处有期徒刑11年，并处罚金2万元，刑期自2010年7月26日起至2021年7月25日止。刑罚执行过程中，经浙江省湖州市中级人民法院二次减刑，后于2018年9月20日被假释，假释考验期限从2018年9月20日起至2019年12月25日止。刘华焜被假释期间，全国人民代表大会常务委员会作出《关于在中华人民共和国成立七十周年之际对部分服刑罪犯予以特赦的决定》（以下简称《决定》），刘华焜因符合“被裁定假释已执行五分之一以上假释考验期的”情形，于2019年9月20日经杭州市中级人民法院裁定予以特赦。
2021年5月，公安机关接被害人李某报警，称刘华焜从2018年下半年开始多次对其实施诈骗，造成损失6万余元。公安机关遂予立案侦查并移送审查起诉。
经查，2018年9月至2019年8月，刘华焜以帮助服刑人员减刑需疏通关系、代交罚金等名义，多次骗取被害人李某共计60900元，所得赃款用于个人开支或出借他人。2021年10月至11月，刘华焜以收购山核桃籽需先付货款、运货车辆被公安机关扣留需交罚款等名义，多次骗取被害人章某某共计7.5万元，所得赃款用于赌博等。
【审判】
临安区人民法院受理案件后，立即向杭州中院报告。因有新的证据证明对罪犯刘华焜予以特赦可能存在错误，杭州中院决定另行组成合议庭对刘华焜特赦一案进行再审，后作出撤销对刘华焜予以特赦的裁定。
临安区法院对被告人刘华焜犯诈骗一案进行了公开开庭审理。并作出判决，撤销湖州中院（2018）浙05刑更1715号对罪犯刘华焜准予假释的刑事裁定；以诈骗罪判处被告人刘华焜有期徒刑3年4个月，并处罚金3.5万元，与前罪没有执行的刑罚并罚，决定执行有期徒刑5年，并处罚金5.5万元。
一审宣判后，刘华焜未上诉，检察机关未抗诉，判决发生法律效力。
【评析】
本案被告人刘华焜服刑期间经过减刑、假释、特赦，又在特赦后发现其在特赦前的假释考验期限内犯新罪，需要完整准确适用法律，处理好新罪判决和减刑、假释、特赦的关系，特赦裁定是否可以以及如何撤销也欠缺明确规定，需要详细分析。
一、被假释的犯罪分子，在假释考验期限内犯新罪，应当由审判新罪的人民法院撤销假释，依照刑法第七十一条的规定并罚
刑法第八十六条第一款规定，被假释的犯罪分子，在假释考验期限内犯新罪，应当撤销假释，依照刑法第七十一条的规定实行并罚。根据刑法第七十一条，判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照刑法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。本案刘华焜2018年9月20日被裁定假释，假释考验期限从2018年9月20日起至2019年12月25日止。假释考验期限内，刘华焜于2018年9月至2019年8月骗取李某6万余元，应当根据上述规定处理。适用上述规定，可以解决本案新罪所判处的刑罚和前罪没有执行的刑罚的关系问题。
刑法第八十六条第一款采用的是被假释的犯罪分子，在假释考验期限内犯新罪的表述，这与该条第二款发现被假释的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决有明显区别。以在假释考验期限内犯新罪作为适用条件，意味着即便未在假释考验期限以内被发现，也不影响该条的适用。刘华焜即为在假释考验期限内犯新罪，在特赦以后被发现，进而被撤销假释数罪并罚的情形。
刑法第八十六条第一款的适用程序已有明确规定。最高人民法院《关于适用刑事诉讼法的解释》第542条规定，罪犯在缓刑、假释考验期限内犯新罪或者被发现在判决宣告前还有其他罪没有判决，应当撤销缓刑、假释的，由审判新罪的人民法院撤销原判决、裁定宣告的缓刑、假释，并书面通知原审人民法院和执行机关。类似规定至少可以追溯到1998年最高法院《关于执行刑事诉讼法若干问题的解释》第356条。该条曾特别指出：“如果原来是上级人民法院判决、裁定宣告缓刑、假释的，审判新罪的下级人民法院也可以撤销原判决、裁定宣告的缓刑、假释”。故，本案由临安区法院依法审判新罪，并撤销假释，数罪并罚，符合法律规定。
适用刑法第七十一条要注意减刑的处理，准确确定前罪没有执行的刑罚。刘华焜假释前曾二次被减刑。2012年最高法院《关于罪犯因漏罪、新罪数罪并罚时原减刑裁定应如何处理的意见》指出，罪犯被裁定减刑后，因被发现漏罪或者又犯新罪而依法进行数罪并罚时，经减刑裁定减去的刑期不计入已经执行的刑期。2016年最高法院《关于办理减刑、假释案件具体应用法律的规定》第33条规定，罪犯被裁定减刑后，刑罚执行期间因故意犯罪而数罪并罚时，经减刑裁定减去的刑期不计入已经执行的刑期。本案中计算刘华焜前罪没有执行的刑罚应当依照该规定处理。
值得注意的另一个问题是，本案刘华焜新的犯罪事实包括两个部分，—是2018年9月至2019年8月骗取李某6万余元，二是2021年10月至11月骗取章某某７万余元，即部分发生在假释考验期限内，部分发生在被特赦以后。考虑到两部分事实属同种罪行，一并定罪量刑，与前罪没有执行的刑罚进行一次并罚当无争议。但若前后两部分事实属不同种罪行，在适用刑法第六十九条的过程中是进行一次并罚还是两次并罚则值得研究。从刑法语义、罪责刑相适应以及实践操作便利性等角度考虑，笔者倾向于赞同进行一次数罪并罚，即根据两个新罪各自的情节分别量刑后，直接与前罪未执行完毕的刑罚并罚。
二、有新的证据证明特赦确有不当的，应当依法撤销
特赦的效力只及于刑而不及于罪，即只是免除执行剩余刑罚或者减轻原判刑罚，不是免除执行全部刑罚，更不是使宣告刑与有罪宣告无效。[1]对刘华焜撤销假释、数罪并罚还必须对特赦作出适当处理。
刘华焜被特赦的法律依据是《决定》。《决定》对依据2019年1月1日前人民法院作出的生效判决正在服刑的9类罪犯实行特赦，其中第9种情形即“被裁定假释已执行五分之一以上假释考验期的，或者被判处管制的”。
《决定》同时明确，对其中不认罪悔改或者经评估具有现实社会危险性等情形的罪犯不得特赦。2019年9月，司法行政机关提请对刘华焜特赦时，刘华焜符合《决定》规定的特赦条件，未发现存在不得特赦的情形，故人民法院作出了对刘华焜予以特赦的裁定。但到2021年5月，情况发生变化，司法机关查明刘华焜在特赦前的假释考验期限内实施了诈骗犯罪行为，对刘华焜采取强制措施并提起公诉。新发现的事实表明，刘华焜在特赦前的假释考验期限内不仅没有做到认罪悔改，还具有现实危险性，按照《决定》不应特赦。因缺乏法律规定，实践中有观点对于撤销特赦存在疑虑。笔者认为，根据本案事实和现有法律规定，可以得出应当撤销特赦的结论。
一是，本案处理应当遵循刑事诉讼基本原则。刑事诉讼法第六条规定，人民法院、人民检察院、公安机关进行刑事诉讼必须以事实为根据，以法律为准绳。刑事诉讼法第二百五十三条规定，在有新的证据证明原判决、裁定认定的事实确有错误，可能影响定罪量刑或者原判决、裁定适用法律确有错误等情形下，人民法院应当重新审判。实践中，发生一定事实和相应事实被司法机关发现之间常常存在差别，应当贯彻事实求是、依法处理的原则。本案中，司法机关新发现的事实证明被特赦的罪犯刘华焜实际不符合《决定》规定的特赦条件，应当依法据实予以纠正。
二是，特赦裁定依法可以变动。《决定》和刑事诉讼法未对特赦的撤销作出规定，但这并不意味着特赦不能撤销，相反，中共中央政法委员会、最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《关于实施〈关于在中华人民共和国成立七十周年之际对部分服刑罪犯予以特赦的决定〉的办法》（以下称《办法》）规定，人民检察院认为人民法院特赦裁定不当的，应当在收到裁定书副本后3日内，向人民法院提出书面纠正意见，人民法院在收到纠正意见后7日内重新审理，并作出最终裁定。这说明，人民法院可以根据案件具体情况对特赦案件进行重新审理，并作出新的裁定。这种新的裁定势必包括对原特赦裁定的撤销。
三是，特赦的处理应当与本案其他法律适用相协调。如前所述，刘华焜在假释考验期限内犯新罪，应当对新罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚实行并罚。这解决了新罪判决和假释裁定的关系问题，但没有解决它们和特赦裁定的关系问题。特赦的效力在于免除执行剩余刑罚。若本案特赦裁定不予撤销，前罪没有执行的刑罚将难以确定或者不再存在，这将导致刑法第八十六条的适用缺乏实际意义甚至不被适用。合理且能维护刑法适用体系性、权威性的解释应当是撤销特赦。
三、撤销特赦裁定宜由原作出特赦裁定的人民法院按照审判监督程序，在新罪判决前作出
因缺乏明确规定，撤销特赦案件如何办理仍然需要根据现有法律作出合理解释。根据《决定》《办法》和最高法院印发的文书样式，特赦裁定和不予特赦裁定均在裁定书送达后即发生法律效力。据此，撤销特赦是对生效裁判的重新处理，除法律、司法解释有特别规定以外，应当遵循审判监督程序的一般规则。
特赦是一类特殊的案件，根据特赦对象的不同，特赦裁定依法分别由中级和高级人民法院作出。由下级人民法院或者其他人民法院对特赦案件重新审理、裁定撤销特赦缺乏法律依据，也难以保障办案效果。故撤销特赦案件宜由原作出特赦裁定的人民法院或者其上级人民法院办理。
撤销特赦程序除可以由原作出特赦裁定的人民法院主动提起之外，原报请特赦的机关和负有监督职权的人民检察院在发现有关事实后，也可以按照原报请特赦的程序报请撤销特赦或者建议人民法院重新审判。
按照《办法》，人民法院审理特赦案件应当在受理后1个月内作出裁定，有特殊情况的不得超过2个月。减刑、假释等刑罚变更类案件也有相似要求。据此，按照审判监督程序对特赦案件重新审理也不宜采用过于复杂的审理程序。根据实践情况，可以根据特赦案件的特点，参照适用刑事诉讼法第三编第五章的规定，按照特赦案件的审理期限作出裁定。
根据办案需要，对特赦案件重新审理还应注意与相关案件的协调。如本案中，特赦裁定是否撤销关系到前罪没有执行的刑罚的确定，应当在审判新罪的人民法院撤销假释以前先行解决。故先由杭州中院裁定撤销对刘华焜的特赦，再由临安区法院撤销假释、对其所犯新罪作出判决，依法数罪并罚，兼顾了全案法律适用。
综上，本案由上下级法院在各自职责范围内依法裁判，协调解决全案法律适用问题，是合法适当的。
【注释】
作者单位：浙江省杭州市中级人民法院；浙江省杭州市临安区人民法院
[1]张明楷：《刑法学》，法律出版社2021年版，第838页。
|