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【202223059】擅自修改终端机应用程序销售彩票的罪名认定
文/王珠林；许亮
作者单位：江苏省扬州市中级人民法院
专题分类：案例研究
期刊栏目：刑事审判_案例参考
【裁判要旨】以违规进行网络销售彩票为目的，违反国家规定，擅自修改、增加彩票终端机应用程序，控制彩票终端机程序运行时行为，严重扰乱社会秩序，危害网络安全，存有巨大社会风险，应以非法控制计算机信息系统罪定罪处罚。其中在定罪量刑的标准上，要注重综合全案进行考量，避免机械割裂行为之间的关系。
□案号 一审：（2018）苏1003刑初804号 二审：（2020）苏10刑终49号
【案情】
公诉机关：江苏省扬州市祁江区人民检察院。
被告人：王健、李碧荣、赖健达、伍木飞。
法院经审理查明：2010年3月18日，被告人王健、李碧荣及林维钧（另案处理）在广东省广州市注册成立广州乐投信息科技有限公司（以下简称乐投公司），经营彩票网络投注业务。2015年1月30日，被告人王健、李碧荣等人在广东省肇庆市注册成立肇庆市肇彩网络科技有限公司（以下简称肇彩公司），专门用于为乐投公司出票。被告人王健、李碧荣等人任命被告人赖健达担任肇彩公司负责人，安排被告人伍木飞继续负责技术支持。
被告人王健、李碧荣成立乐投公司后，违反国家有关规定，开发“必赢”网站及“必赢”APP，由网民注册账户并自行充值，然后在该网站（含APP）上下注选购各种彩票。明立国（另案处理）汇总“必赢”网站（含APP）的投注数据并传输至乐投公司租用的服务器上，由王赞（乐投公司技术人员，另案处理）读取该数据并传输至肇彩公司租用的服务器上。
被告人伍木飞事先在肇彩公司控制或租用的彩票终端机上修改、增加应用程序（主要使用putty、winscp软件对彩票终端机的参数进行配置），使得肇彩公司能够发送指令来控制彩票终端机的程序运行（同时也可接收彩票终端机的出票信息）。被告人伍木飞通过自行编写的tcprint（体彩打印）软件读取王赞传输的投注数据，并由被告人王健、李碧荣、赖健达等人控制分配权限，将该投注数据分配至各地的彩票终端机上进行出票。植入该应用程序的彩票终端机在未影响机器自身的运行下，会根据接收的指令以模拟按键的方式执行彩票购买、出票、打印、兑奖等操作，并且会拦截彩票打印操作，同时彩票终端机会自动将出票结果上传回肇彩公司的服务器。王赞在肇彩服务器上编写的站点程序自动接收出票结果并将数据推送回乐投公司的服务器，并在“必赢”网站（含APP）上显示开奖信息。
经鉴定，肇彩公司服务器中检出彩票终端机记录共1786条。经审计，2015年5月至2017年4月，被告人王健、李碧荣等人共计投注金额达4327801188元，获得佣金318175081.96元。
【审判】
扬州市邗江区人民法院认为，被告人王健、李碧荣、赖健达、伍木飞违反国家规定，对计算机信息系统实施非法控制，情节特别严重，其行为均已构成非法控制计算机信息系统罪，且是共同犯罪。被告人王健、李碧荣、伍木飞在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人赖健达在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻或者减轻处罚。
被告人伍木飞犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻处罚或者减轻处罚。被告人王健、李碧荣、赖健达归案后如实供述自己罪行，依法可以从轻处罚。邗江法院判决如下：
一、被告人王健犯非法控制计算机信息系统罪，判处有期徒刑3年6个月，并处罚金50万元。
二、被告人李碧荣犯非法控制计算机信息系统罪，判处有期徒刑3年6个月，并处罚金50万元。
三、被告人赖健达犯非法控制计算机信息系统罪，判处有期徒刑2年6个月，缓刑3年，并处罚金20万元。
四、被告人伍木飞犯非法控制计算机信息系统罪，判处有期徒刑2年6个月，缓刑3年，并处罚金30万元。五、违法所得318175081.96元依法予以追缴，上缴国库。
一审宣判后，被告人王健、李碧荣以不构成犯罪，即使构成犯罪也属于单位犯罪等为由提出上诉。
扬州市中级人民法院认为，原判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪量刑并无不当。遂裁定驳回上诉，维持原判。
【评析】
本案审理中主要涉及以下三个争议焦点：一是修改、增加彩票终端机应用程序，控制彩票终端机运行，违规进行网络销售彩票的行为是否具有社会危害性？二是本案行为是否构成犯罪？构成何种罪？三是本案是单位犯罪还是个人犯罪？
一、本案行为人的行为具有严重的社会危害性
本案中有观点提出，行为人的行为并没有侵害他人利益，没有造成经济损失，且在一定程度上促进了彩票的销售，不具有社会危害性，不应当认定为犯罪。对于这种观鼠笔者认为值得商榷。
首先，擅自修改、增加彩票终端机应用程序，控制彩票终端机运行，违规进行网络销售彩票的行为危害社会公共利益和公共安全。彩票作为国家为筹集社会公益资金，促进社会公益事业发展而特许发行、依法销售，自然人自愿购买，并按照特定规则获得中奖机会的凭证，[1]其在重新分配社会闲散资金、调和社会矛盾和关系方面具有重要功能，因此对于彩票发行机构开设、变更彩票品种的规则、发行方式、发行范围等都有严格的报批程序。2015年4月3日，财政部、公安部等八部委就互联网售彩问题，联合发布《中国银行业监督管理委员会公告2015年第18号》（以下简称《公告》），规定“坚决制止擅自利用互联网销售彩票的行为”“利用互联网销售彩票业务必须依法合规”“未经财政部批准，任何单位不得开展互联网销售彩票业务”。究其原因，一方面在于当前网络销售彩票平台鱼龙混杂、真假不明，加之监管手段不到位，很容易发生侵害网络彩民利益的行为，[2]特别是个人信息保护、计算机网络安全等问题处理不当都将危及社会公众安全；[3]另一方面，地区间彩票销售返点不同，选择返点相对较高的地区作为网络购彩的最终出票点，会在一定程度上打破传统分区域销售彩票的格局，引发地区之间的利益冲突，同时使国家彩票发行机关支付更高的发行费用，侵害国家利益和社会公共利益。在本案中，行为人正是利用这一漏洞，通过非法控制彩票终端机系统，攫取了大量经济利益，如果对该种行为不及时予以干预和打击，在巨大利益诱惑之下，将会被社会大量复制，导致彩票销售乱象，可能造成巨大社会矛盾，存有潜在社会风险。
其次，擅自修改、增加彩票终端机应用程序，进而远程控制彩票终端机运行的行为，危害了彩票销售计算机信息系统的安全和彩票销售网络的管理秩序。第一，王健等人通过伍木飞事先在肇彩公司控制或租用的彩票终端机上修改、增加应用程序，使得彩票终端机不再完全受国家彩票中心的监管和控制，形成了安全漏洞。第二，行为人将投注数据选择性分配至各地的彩票终端机上进行出票的行为，破坏了国家彩票销售管理秩序。第三，植入的应用程序已经达到了对彩票销售终端及系统中数据和信息的控制，使得相关彩票终端机会根据接收的指令以模拟按键的方式执行彩票购买、出票、打印、兑奖等操作，并且会拦截彩票打印操作，这给国家彩票销售系统的数据管理、开奖兑奖管理造成安全隐患。
因此，笔者认为，以进行非法网络销售彩票为目的，擅自修改、增加彩票终端机应用程序，控制彩票终端机运行的行为严重扰乱社会经济秩序和社会管理秩序，存有潜在巨大社会风险，应当作为犯罪依法予以打击。
二、本案行为人的行为应当认定为非法控制计算机信息系统罪
对于本案行为人的行为如何定性，当前有不同认识。一种意见认为，行为人的目的是违规网络销售彩票，侵犯的是社会经济秩序，应当以非法经营罪定罪处罚，鉴于当前并没有禁止网络销售彩票的国家规定，故应当宣告王健等人无罪；另一种意见认为，行为人的行为构成非法控制计算机信息系统罪。笔者认为，上述观点都存在片面性。本案行为人实质上分别实施了两个行为，其中违规进行网络销售彩票系目的行为，而控制彩票终端机运行系手段行为，两者之间具有一定的牵连关系，应当分别进行法律评价，最终依照牵连犯理论，择一重罪处罚。
（一）本案行为人的行为不构成非法经营罪
非法经营罪是指自然人或者单位，违反国家规定，故意从事非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。[4]其中，违反国家规定是构成非法经营罪的前提要件。[5]根据刑法第九十六条的规定，违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。2011年在最高人民法院印发的《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》中进一步明确：“‘国务院规定的行政措施'应当由国务院决定，通常以行政法规或者国务院制发文件的形式加以规定。以国务院办公厅名义制发的文件，符合以下条件的，亦应视为刑法中的‘国家规定’：（1）有明确的法律依据或者同相关行政法规不相抵触；（2）经国务院常务会议讨论通过或者经国务院批准；（3）在国务院公报上公开发布。”“各级人民法院在刑事审判工作中，对有关案件所涉及的‘违反国家规定'的认定，要依照相关法律、行政法规及司法解释的规定准确把握。对于规定不明确的，要按照本通知的要求审慎认定。对于违反地方性法规、部门规章的行为，不得认定为‘违反国家规定’。”因此，没有违反国家规定，即使在某种意义上属于非法经营，也不得认定为本罪。[6]
2010年，财政部制定的《互联网销售彩票管理暂行办法》（以下简称《暂行办法》）第四条规定：“未经财政部批准，任何单位不得开展互联网销售彩票业务。”2015年，《公告》中再次明确指出未经财政部批准，任何单位不得开展互联网销售彩票业务。毫无疑问，本案中行为人的行为直接违反了《暂行办法》《公告》中未经批准禁止网络销售彩票的规定，但《暂行办法》《公告》在法律位阶上只能属于部门规章，不属于刑法所规定的国家规定的范畴，故本案行为人违规进行网络销售彩票的行为不构成非法经营罪。
值得注意的是，行为人在已取得线下彩票销售资格的情形下，未经批准，违规通过网络销售彩票的行为，虽然根据当前的法律规定不建议将其按照非法经营罪来进行定罪处罚，但是为实现该目的，其他手段行为可能构成犯罪的，应当将该行为的危害结果作为其他行为定罪量刑的重要参考。
（二）本案行为人的行为构成非法控制计算机信息系统罪
首先，彩票终端机属于计算机信息系统。最高人民法院、最高人民检察院联合发布的《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第11条规定：“本解释所称‘计算机信息系统’和‘计算机系统’，是指具备自动处理数据功能的系统，包括计算机、网络设备、通信设备、自动化控制设备等。”本案中的彩票终端机能够执行彩票购买、出票、打印、兑奖等操作，具有自动化接收、处理数据的功能，依法属于计算机信息系统。且本案中的信息系统属于国家事务、国防建设、尖端科学技术领域之外的信息系统。
其次，本案行为人的行为属于非法控制计算机信息系统。国务院《彩票管理条例》第十四条第二款规定：“彩票发行机构、彩票销售机构负责彩票销售系统的数据管理、开奖兑奖管理以及彩票资金的归集管理，不得委托他人管理。”第十六条规定：“彩票销售机构应当为彩票代销者配置彩票投注专用设备。彩票投注专用设备属于彩票销售机构所有，彩票代销者不得转借、出租、出售。”因此，本案行为人在彩票销售机构所有的彩票终端机上擅自修改、加装自行编写的程序，属于非法行为。“非法控制”中的“控制”是指通过各种技术手段，使他人计算机系统处于其掌握之中，能够接受其发出的指令，完成相应的操作活动，其中既包括对他人计算机系统实现完全控制，也包括只实现对他人计算机系统的部分控制。[7]本案中行为人通过加装软件程序，能够获取、拦截并随意分配彩票销售系统数据，使得相关彩票终端机在未影响机器自身运行的情况下，根据行为人的指令执行有关操作，已经达到了对彩票终端机进行控制的程度。因此，本案行为人的行为足以认定为非法控制计算机信息系统。
最后，本案行为人的行为属于情节特别严重的情形。本案中，经鉴定，肇彩公司服务器中检出彩票终端机记录共1786条，经会计师事务所审计，2015年5月至2017年4月，行为人共计投注金额达4327801188元，获得佣金318175081.96元。根据《解释》第1条的规定，本案行为人的行为属于情节特别严重的情形。有观点提出，上述危害结果是非法网络销售彩票行为所造成的，不应当将其作为非法控制计算机信息系统罪的定罪量刑标准，笔者认为，这种观点机械地割裂了手段行为与目的行为之间的关系，忽视了本案行为人为谋取利益实施非法行为的整体性。其中手段行为与危害结果之间具有的因果关系，因此本案中可以将行为人的总体危害后果作为非法控制计算机信息系统罪的定罪量刑标准，且本案中违规网络销售彩票的目的行为并未作为犯罪进行处理，因此对于危害结果也不存在重复评价的问题。
综上所述，根据刑法第二百五十八条第二款的规定，本案行为人违反国家规定，对计算机信息系统实施非法控制，情节特别严重，其行为构成非法控制计算机信息系统罪。对于本案最终应当如何定罪，正如前文所述，违规进行网络销售彩票的行为和擅自修改、增加彩票终端机的应用程序，控制彩票终端机运行的行为之间存在一定的牵连关系。在违规进行网络销售彩票的行为不构成犯罪的情况下，本案应当以非法控制计算机信息系统罪一罪定罪处罚。
三、本案不构成单位犯罪
单位犯罪是指公司、企业、事业单位、机关、团体为本单位谋取非法利益，由单位的决策机构按照单位的决策程序决定，由直接责任人员具体实施的，且刑罚有明文规定的犯罪。[8]单位之所以能够成为犯罪主体，是因为其有独立的人格。[9]“如果公司被用于资敌，或用于作恶以达到行为人的非法目的时，那么公司的行为将被视为以实现该非法目的而组成该公司的人的非法活动，公司的面纱就要被揭开。”[10]如，最高法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第2条规定：“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。”第3条规定：“盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分的，依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚。”因此，评价一个行为是否属于单位犯罪，除了看该行为是否以单位名义实施外，关键还要看犯罪行为是否体现单位意志，以及犯罪所得是否主要由单位获取。
本案中，行为人虽然先后注册成立了乐投公司、肇彩公司，从事网络销售彩票业务，并以肇彩公司的名义租用或控制彩票终端机，但在《公告》明确指出未经财政部批准，任何单位不得开展互联网销售彩票业务的情况下，行为人依然通过违法修改、增加彩票终端机应用程序，违规实施网络销售彩票业务，该行为已超出单位犯罪的范畴，且相关公司都由本案被告人王健等人控股，并按照其意志实施了整个犯罪行为中的不同环节，应该说相关单位是按照王健等人的个人意志行事，沦为了王健等人实施犯罪的工具，犯罪所得也大多以分红形式进入了王健等人个人腰包。因而，就全案来讲，不应认定为单位犯罪，但单位所得可以作为违法所得予以追缴。
【注释】
作者单位：江苏省扬州市中级人民法院
[1]徐海燕：“彩票概念内涵辨析”，载《杭州师范大学学报》2005年第1期。
[2]汪千力：“我国互联网彩票业重启之路上的法律问题”，载《湖北文理学院学报》2016年第4期。
[3]宋杰：“我国开展互联网销售彩票的问题与对策研究”，载《体育科技文献通报》2013年第6期。
[4]张明楷著：《刑法学》，法律出版社2016年版，第839页。
[5]赵祖斌：“非法经营罪的认定研究——以非法经营罪的法益为切入点”，载《刑法论丛》2019年第2期。
[6]张明楷：《刑法学》，法律出版社2016年版，第839页。
[7]法律出版社法规中心主编：《中华人民共和国刑法注释本》，法律出版社2021年版，第27页。
[8]法律出版社法规中心主编：《中华人民共和国刑法注释本》，法律出版社2021年版，第27页。
[9]魏运文：“论单位犯罪的‘单位’与单位人格否认”，载《北方法学》2019年第4期。
[10]庄劲：“论单位人格否认之法理”，载《国家检察官学院学报》2004年第1期。
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