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【202223055】出售微信账号的刑法规制
文/葛立刚
作者单位：上海市静安区人民法院
专题分类：案例研究
期刊栏目：刑事审判_案例参考
【裁判要旨】
微信兼具支付结算和通讯传输双重功能，行为人明知他人利用信息网络实施犯罪而向其出售微信账号，可以认定为帮助信息网络犯罪活动罪中的帮助行为，并应根据微信账号在电信网络犯罪中实际发挥的作用，在主客观相统一的范围内选择适用相应的定罪量刑标准。经注册人同意或自行注册微信账号，向他人出售或提供的，不符合刑法第二百五十三条之一中“违反国家有关规定”的认定条件，故不构成侵犯公民个人信息罪。出售微信账号构成帮助信息网络犯罪活动罪的，涉案账号的数量可以釆用整体性认定方法，结合在案证据综合认定，但应允许反证。
□案号 一审：（2022）沪0106刑初118号
【案情】
公诉机关：上海市静安区人民检察院。
被告人：李凯。
2021年3月至11月间，被告人李凯陆续购买大量未实名注册的手机卡，又安排王金湖、陈昊（均另案处理）等人以各人及亲属信息对手机卡进行实名认证，再以上述手机卡卡号注册微信账号，之后李凯将采用前述方式获得的100余个微信账号出售给他人用于实施违法犯罪活动，并致相关人员因被电信诈骗受损100余万元。2021年11月17B，被告人李凯被公安人员抓获。其到案后，基本如实供述了上述事实。
【审判】
静安区人民法院经审理认为，被告人李凯明知他人利用信息网络实施犯罪，为他人犯罪提供帮助，情节严重，其行为已构成帮助信息网络犯罪活动罪。被告人李凯到案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。被告人李凯认罪认罚，可以从宽处理。据此，以帮助信息网络犯罪活动罪判处被告人李凯有期徒刑10个月，并处罚金5000元；违法所得予以追缴。一审宣判后，被告人未提出上诉，公诉机关亦未抗诉，判决现已生效。
【评析】
与“断卡”行动开展以来实践中比较常见的为电信网络犯罪活动出售信用卡、手机卡的犯罪不同，本案被告人李凯向他人直接出售的是微信账号（包含密码）。从功能上看，微信兼具信用卡的支付结算功能和手机卡的通讯传输功能，据此将明知他人利用信息网络实施犯罪而向其出售微信账号的行为认定为帮助信息网络犯罪活动罪（以下简称帮信罪）中的帮助行为，是否符合罪刑法定原则的要求？同时，刑法第二百五十三条之一侵犯公民个人信息罪中的公民个人信息包括能够识别特定自然人身份的账号密码，由此，本案被告人李凯出售微信账号的行为是否还可能触犯侵犯公民个人信息罪？另外，被告人李凯虽然出售给他人微信账号100余个，但根据在案证据，已经查证属实的被骗人仅1人，也仅对应其中1个微信账号，那么，定罪量刑时对相关微信账号数量应当如何考量？
一、出售微信账号是否属于帮信罪中的帮助行为
根据刑法第二百八十七条之二的规定，帮信罪是指明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的行为。2021年最高人民法院、最高人民检察院、公安部发布《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见（二）》（以下简称《意见（二）》），明确以下两种行为可以认定为帮信罪中的帮助行为：一是收购、出售、出租信用卡、银行账户、非银行支付账户、具有支付结算功能的互联网账号密码、网络支付接口、网上银行数字证书的；二是收购、出售、出租他人手机卡、流量卡、物联网卡的。显然，上述两类帮助行为并不能与刑法第二百八十七条之二明确列举的帮助行为类型完全对应，但由于帮信罪的罪状中存在“等技术支持”“等帮助”的表述，对上述“等”字作“等外”解释，进而将行为类型同质、社会危害性相当的其他未明确列举的帮助行为纳入帮信罪的打击范围，并不违反罪刑法定原则的基本要求。
实际上，自“断卡”行动开展以来，反而是《意见（二）》规定的两种犯罪类型在司法实践中更为常见。出售微信账号同样不属于帮信罪罪状明确列举的行为类型，但由于刑法对帮信罪客观行为的开放性表述，仍然需要在与已明文确定的犯罪行为类型进行对比的过程中，结合微信本身的功能及其在电信网络犯罪中的具体作用，对出售微信账号行为的违法性做出实质性判断。微信账号的注册需要实名认证，和信用卡、电话卡一样与特定自然人或单位相对应，且其兼具类似信用卡的支付结算功能和类似电话卡的通讯功能，如果被用于电信网络犯罪的支付结算或通讯传输，那么显而易见，提供微信账号的行为与《意见（二）》规定的两种帮助行为的社会危害性是基本一致的，其并未跳出两卡犯罪的基本行为模式。进言之，鉴于微信账号与信用卡、电话卡在功能上的趋同性及非法提供微信账号行为在电信网络犯罪链条中实际发挥的作用，将非法提供微信账号的行为认定为帮信罪中的帮助行为，无疑具有合理性和必要性，且与《意见（二）》规定的相关精神也是相契合的。《意见（二）》规定的两种帮助行为也是按照收购、出售、出租对象的功能进行区分，第一种帮助行为突出支付结算功能，第二种帮助行为突出通讯传输功能。实际上，《意见（二）》规定的第一种帮助行为已将具有支付结算功能的互联网账号密码明确纳入规制范围，然而需要进一步讨论的是，个案中能否依据微信的支付结算功能而将非法提供微信账号的行为直接认定为上述第一种帮助行为？《意见（二）》针对其规定的具有不同功能的两种帮助行为明确了不同的入罪标准（即刑法第二百八十七条之二中情节严重的认定标准），第一种帮助行为的入罪标准是5张（个）以上，第二种帮助行为的是20张以上。而正如上文所述，微信兼具支付结算和通讯传输两种功能，适用不同的标准，显然将直接影响非法提供微信账号行为的罪与非罪以及刑罚的轻重。
笔者认为，非法提供微信账号成立帮信罪适用的入罪标准，应根据主客观相一致原则在个案中予以具体分析，不能因为微信账号属于具有支付结算功能的互联网账号密码而忽略其在个案中实际发生的作用。在非法提供微信账号的案件中，行为人通常对微信将被用于支付结算还是通讯传输并不明确，但对电信网络犯罪分子利用微信的上述功能实施违法犯罪活动是明知的，故在主观上表现为一种概括的故意。而“对于概括故意的犯罪，应该考察行为人的客观行为及其结果，在概括故意的范围内按照主客观统一的原则予以认定”，[1]也即应当根据微信账号在个案中实际发挥作用的功能在主客观一致的范围内予以认定，如此也才能实现罪责刑相适应。诚如本案中，诈骗犯罪分子通过被告人李凯提供的微信号添加被害人为好友，通过不断嘘寒问暖取得其信任，后以掌握内部资源等为由诱骗被害人另行向虚假赌博网站投注，从而骗得被害人钱款，但被骗钱款并未通过微信支付结算。在此过程中，微信账号仅仅发挥了通讯功能，其实际发挥的作用类似于电话卡而非信用卡，故对本案适用《意见（二）》规定的第二种帮助行为的入罪标准，更能实现罚当其罪的要求。
二、出售微信账号的刑法性质辨析
微信账号能够被电信网络犯罪分子用于支付结算和通讯传输，同时，其经过实名注册后就具备了身份识别性，形式上符合刑法第二百五十三条之一规定的侵犯公民个人信息罪中的公民个人信息的界定。《意见（―）》也规定，非法获取、出售、提供具有信息发布、即时通讯、支付结算等功能的互联网账号密码、个人生物识别信息，符合刑法第二百五十三条之一规定的，以侵犯公民个人信息罪追究刑事责任。那么本案中，被告人李凯组织他人实名注册微信账号又予出售的行为，是否还构成侵犯公民个人信息罪？根据刑法第二百五十三条之一的规定，侵犯公民个人信息罪的客观行为主要有两类：一是违反国家有关规定，向他人出售或者提供公民个人信息；二是窃取或者以其他方法非法获取公民个人信息。本案中，被告人李凯组织他人自行注册微信账号的行为，虽然违反实名注册的相关要求（因为实际控制人和名义注册人不一致），但用于绑定注册的手机卡号客观上始终处于李凯的控制之下，微信账号也是在其指挥、控制下生成，故不能认定其上述行为系对他人已有微信账号的非法获取。同时，其出售微信账号的行为也不属于上述第一类行为中的提供，因为在侵犯公民个人信息罪的罪状中，出售和提供是被区别表述的，提供应仅指除出售行为以外的提供行为。
本案中，被告人李凯实施的就是出售行为，但其是否构成侵犯公民个人信息罪，还需要进一步判断违反国家有关规定的构成要件是否具备。腾讯微信软件许可及服务协议中约定，微信账号初始注册人不得通过赠予、借用、租用、转让或售卖微信账号或者以其他方式许可非初始注册人使用微信账号。在刑法概念中，“国家有关规定”的外延要大于“国家规定”，除了全国人大及其常委会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令外，还包括部门规章。但上述协议体现的仅仅是经营主体与用户之间的合意，无论如何都不属于国家有关规定，甚至不属于规定。而至目前为止，国家有关规定对出售他人公民个人信息的行为设置了较多禁止性条款，但从未明确禁止信息权利人自行出售相关信息的行为。所以，被告人李凯将其组织注册的微信账号向他人出售的行为自然也不符合违反国家有关规定的认定条件，因而不能认定其构成侵犯公民个人信息罪。
实际上，正如有观点指出，侵犯公民个人信息罪侵犯的客体主要是公民个人隐私和生活安宁，“由于行为人自愿公开、甚至主动公开相关个人信息，将其获取后并出售或者提供的行为，通常不会对权利人的隐私和生活安宁造成侵害，不宜适用侵犯公民个人信息罪”。[2]同样，经注册人同意或自行注册微信，并向他人出售或提供的，也不会造成相关权利人隐私和生活安宁受侵害的后果，相关行为甚至不为一般法律所禁止，如果轻易入罪，可能造成刑法与其他国家有关规定的不协调，更会偏离侵犯公民个人信息罪的立法旨趣和精神。所以，对本案被告人李凯的相关行为以帮信罪处罚即可。只有当行为人明知他人利用信息网络实施犯罪，而违反国家有关规定向其出售、提供具有信息发布、即时通讯、支付结算等功能的互联网账号密码的，才应当按照想象竞合犯的原则以帮信罪、侵犯公民个人信息罪择一重处断。
三、出售微信账号数量的司法认定
上文已经论证，本案被告人李凯出售微信账号，供网络诈骗犯罪分子实施诈骗时通讯所用，应当参照《意见（二）》中出售手机卡等通讯工具的相关认定标准予以定罪量刑，即出售微信账号20个以上可以认定为帮信罪。被告人李凯向他人出售账号达100多个，但其中有被害人报案的仅涉及其中1个。从性质上来讲，帮信罪是对电信网络犯罪帮助行为的犯罪化，所以只有被帮助的他人确实实施了电信网络犯罪的客观行为，帮信罪才能成立。那么这是否意味着，作为定罪量刑标准的微信账号数量，都要有经查证属实的被害人或者都要有经查证属实的电信网络犯罪事实与之相对应？
笔者认为，原则上，出售的微信账号被用于实施了电信网络犯罪这一事实，必须有确实、充分的证据证明，但在司法认定过程中不要求每一个微信账号都要有对应的经查证属实的电信网络犯罪事实。其一，在电信网络犯罪分工日益精细化、专业化的背景下，帮信罪的违法性并不完全依附于其所帮助的犯罪，而因为其具有的一对多、与下游犯罪联系并不密切等特点呈现出一定的独立性。要求出售的每一个微信账号都要有确切证据证明被用于电信网络犯罪，不符合该类案件的侦办特点，客观上也难以实现，不利于惩治犯罪。该类案件往往由于相关电信网络犯罪被害人报案而案发，这就导致查证属实的电信网络犯罪对应的相关账号数量屈指可数，对于其他账号对应的电信网络犯罪，侦查机关显然难以一一核实和追查。如果仅以被害人报案涉及的账号数量认定，那么实践中绝大部分案件认定的相关账号数量都难以达到《意见（二）》规定的入罪标准，这显然不利于对相关犯罪的惩治，也忽视了帮信罪作为一个独立罪名所具有的独立于其下游犯罪的违法性评价依据。
2020年，最高人民法院、最高人民检察院、公安部相关职能部门《关于深入推进“断卡”行动有关问题的会议纪要》明确，出租、出售的信用卡被用于实施电信网络诈骗，达到犯罪程度，该信用卡内流水金额超过30万元的，可以认定为帮信罪。可见，对于该类犯罪，卡内流水是相关行为入罪的主要依据，而不要求每一笔流水都要有对应的经查证属实的诈骗犯罪事实。对于非法出售微信账号的犯罪，在相关数量认定上也理应遵循类似的思路。其二，无需对下游关联犯罪逐一查证，但在案证据必须足以证明出售的微信账号系被他人用于实施电信网络犯罪，两者并不矛盾。明知他人利用信息网络实施犯罪而为其提供帮助，是成立帮信罪必须要查证的构成要件事实。所以，在非法出售微信账号的帮信犯罪中，证明出售的微信账号被用于实施电信网络犯罪的证据必须确实、充分，这也是刑事证明规则的基本要求。但“对于待查证的对象数量极其庞杂且客观上无法逐一查明时，出于司法成本与效率的考虑，可以选择整体性认定方法”。[3]整体性认定是对案件待证事实的一种推定，但其仍然是建立在证据确实、充分的基础上，只是应当允许被告人提出反证，在个案中可以结合已收集的证据及已查明的事实综合认定。诚如本案中，相关微信界面截图、交易记录、证人证言及被告人供述等在案证据可以证实被告人李凯均向同一网友以每个170元的价格非法出售微信账号100余个，其间涉案微信账号因被举报诈骗而被多次冻结，并由被告人李凯协助解冻。考虑到其交易行为的异常性，并结合部分已查证属实的下游诈骗犯罪事实，可以推定本案出售的100余个微信账号系被用于电信网络犯罪。
综上，被告人李凯明知他人利用信息网络实施犯罪，而向他人提供微信账号100余个，已达到刑法第二百八十七条之二中情节严重的认定标准，应以帮信罪定罪科刑。
【注释】
作者单位：上海市静安区人民法院
[1]张永红：“概括故意研究”，载《法律科学（西北政法大学学报）》2008年第1期。
[2]喻海松编著：《最高人民法院、最高人民检察院侵犯公民个人信息罪司法解释理解与适用》，中国法制出版社2018年版，第22页。
[3]上海市第一中级人民法院课题组：“网络支付结算型帮助行为的刑法规制——兼论帮助信息网络犯罪活动的理解与适用”，载《中国应用法学》2022年第1期。
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