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【202223047】网络侵犯著作权犯罪中的广告收入应认定为非法经营额
文/于晓航；裴冀鹏；麻学军
作者单位：北京市第三中级人民法院
专题分类：案例研究
期刊栏目：刑事审判_案例参考
【裁判要旨】未经著作权人许可，行为人通过技术手段抓取网络文学作品，在自己开发运营的APP上通过信息网络传播侵权作品，供网络用户免费阅读，吸引网络流量，进而通过推广收费广告方式间接牟利，是互联网时代侵犯著作权犯罪的一种新兴模式。该类犯罪存在经营成本支出的可能性，在经营成本尚未查清的情况下，广告收入不宜认定为违法所得数额，认定为非法经营数额较为妥当。
□案号一审：（2020）京0105刑初1214号 二审：（2021）京03刑终456号
【案情】
公诉机关：北京市朝阳区人民检察院。
被告人：陈强、冯洪涛、李强、刘洪广。
公诉机关最初系以侵权作品数量作为定罪量刑标准提起公诉，但案发后由于两家被害单位无法提供全部作品的授权证明，且公安机关对有授权的701部作品进行鉴定后，发现只有258部符合同一性认定，尚未达到情节严重的入罪标准。后公诉机关改变了指控思路，最终以非法经营数额345万元按照情节标准进行指控，并当庭明确指控的非法经营数额为广告收入。
朝阳区人民法院经审理查明：自2016年，被告人陈强、冯洪涛、李强3人共同商议成立北京四虎科技发展有限公司（以下简称四虎公司）、北京字节无限科技有限公司（以下简称字节无限公司），两公司实际办公地位于朝阳区。陈强负责公司运营、APP客户端开发，冯洪涛负责APP客户端开发，李强负责APP推广，刘洪广自2018年加入公司，负责从网上抓取文学作品。
2018年至2019年，被告人陈强、冯洪涛、李强、刘洪广未经许可，通过技术手段抓取广州阿里巴巴文学信息技术有限公司（以下简称阿里巴巴文学公司）、掌阅科技股份有限公司（以下简称掌阅公司）享有著作权的文学作品后，放在四虎公司、字节无限公司开发的TXT免费小说书城等多个APR上供他人免费阅读，并通过推广广告获取利益。其中，通过TXT免费小说书城、TXT免费全本小说、TXT免费全本书城（后更名为四虎TXT免费书城）3个APP推广广告，获取广告收入共计345余万元。
被告人陈强、冯洪涛、李强、刘洪广于2019年11月8日被公安机关抓获归案。后四被告人的亲属分别赔偿被害单位阿里巴巴文学公司500万元、赔偿掌阅公司200万元，两公司对四被告人的行为表示谅解。公安机关从被告人及公司员工处起获了手机、电脑、记账凭证等物品。
【审判】
朝阳区法院认为，广告收入不属于相关司法解释规定的非法经营数额，四被告人以推广收费广告的方式收取的费用应认定为违法所得。被告人陈强、冯洪涛、李强、刘洪广以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行他人文字作品，违法所得数额巨大，四被告人的行为均已构成侵犯著作权罪，依法应予惩处。鉴于四被告人归案后如实供述所犯罪行，自愿认罪认罚，赔偿了被害单位并取得谅解，依法对陈强、冯洪涛、李强、刘洪广予以从轻处罚。故判决：一、被告人陈强犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑3年6个月，罚金120万元。二、被告人冯洪涛犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑3年4个月，罚金100万元。三、被告人李强犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑3年2个月，罚金80万元。四、被告人刘洪广犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑3年，罚金50万元。五、扣押在案之从四被告人处起获的手机、电脑，依法予以没收；其余物品均退回公诉机关处理。
一审判决后，被告人陈强提出上诉。上诉人陈强及其辩护人的主要意见是：第一，一审法院将广告收入作为违法所得认定错误；第二，涉案APP存在大量非侵权作品；第三，陈强有坦白情节，积极赔偿被害单位损失并取得谅解，原判对其量刑过重。
北京市人民检察院第三分院的主要审查意见是：在相关成本支出并未查清的情况下，涉案345万余元广告收入不能直接认定为违法所得，认定为非法经营数额更为妥当，但不影响原判整体量刑情况。
北京市第三中级人民法院经审理认为，上诉人陈强、原审被告人冯洪涛、李强、刘洪广以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行他人文字作品，情节特别严重，4人的行为均已构成侵犯著作权罪，依法应予惩处。本案中，涉案广告收入应认定为侵犯著作权犯罪的非法经营数额，原判法律适用有误，依法予以纠正。但考虑到原审判决定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此判决驳回陈强的上诉，维持原判。
【评析】
对于如何评价广告收入，案件办理中存在两种观点。
第一种观点认为，侵犯著作权犯罪中，违法所得数额是指获利数额，非法经营数额是指全部收入，本案存在经营成本支出的可能性，因此，在相关成本支出没有查清的情况下，涉案的345万余元广告收入应当评价为非法经营数额。
第二种观点认为，侵犯著作权犯罪中，违法所得是指通过实施犯罪直接或间接获得的任何财产，无需扣除成本。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《知识产权解释（一）》）第12条规定，非法经营数额是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。广告收入不属于司法解释规定的非法经营数额，应认定为违法所得数额。
本案的争议焦点在于网络侵犯著作权犯罪中广告收入应认定为违法所得数额还是非法经营数额。笔者赞同第一种观点，具体理由如下：
一、区分违法所得和非法经营数额具有重要意义
侵犯著作权犯罪属于数额犯和情节犯，涉及的定罪量刑标准较多。司法实践中，违法所得和非法经营数额是两个较为常用的标准，区分二者颇为重要。
（一）有利于区分犯罪行为和民事侵权行为
知识产权犯罪行为同知识产权民事侵权行为在构成要件范畴上具有同质性。民事侵权行为的构成要件包括四个方面，即违法行为、损害结果、因果关系、行为人过错，而犯罪构成中对犯罪主观方面和客观方面具体内涵的考察，实际上就是对民事侵权四要件的考察。二者在本质上同属侵权行为，区别往往在于行为的严重程度，即社会危害性不同。刑法具有谦抑性和补充性，因此，只惩罚那些严重的知识产权侵权行为。根据《知识产权解释（一）》第5条，侵犯著作权罪中违法所得数额达到3万元以上或者非法经营数额达到5万元以上才能达到入罪标准，否则只能作为民事侵权行为处理。因此，如果不能准确区分违法所得数额和非法经营数额，会影响罪与非罪的判断，不利于准确打击犯罪。
（二）有利于准确选择刑罚档次和刑罚程度
犯罪数额的认定既影响罪与非罪的判断，亦影响罪重或罪轻。侵犯著作权犯罪采用了“数额+情节”双重定罪量刑标准，并相应规定了不同的刑罚档次。刑法第二百一十七条明确将数额标准分成两个层次，即“违法所得数额较大”和“违法所得数额巨大”，《知识产权解释（一）》及最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》进一步明确了“违法所得数额在3万元以上的，属于违法所得数额较大；违法所得数额在15万元以上的，属于违法所得数额巨大”。对于情节标准，刑法同样区分了情节严重、情节特别严重两个层次，并明确可依据非法经营数额、非法复制品数量、会员人数、作品点击数等进行判断。另外，由于我国实行相对确定法定刑模式，因此在确定刑罚档次后犯罪数额对于刑罚程度亦存在影响。
（三）有利于准确判处罚金
根据2020年最高法院、最高检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》第10条之规定，对于侵犯知识产权犯罪的，应当综合考虑犯罪违法所得数额、非法经营数额、给权利人造成的损失数额、侵权假冒物品数量及社会危害性等情节，依法判处罚金。罚金数额一般在违法所得数额的1倍以上5倍以下确定。违法所得数额无法查清的，罚金数额一般按照非法经营数额的50%以上1倍以下确定。违法所得数额和非法经营数额均无法查清，判处3年以下有期徒刑、拘役、管制或者单处罚金的，一般在3万元以上100万元以下确定罚金数额；判处3年以上有期徒刑的，一般在15万元以上500万元以下确定罚金数额。由此可见，违法所得数额和非法经营数额是判处罚金的重要因素，准确认定并区分二者是准确判处罚金的前提。
二、侵犯著作权罪中违法所得应指实际获利
由于刑法并未明确界定违法所得数额这一概念，导致司法实践中存在争议。对于违法所得，理论界和实务界主要有两种观点：一是毛利说，即销售收入说。该观点认为，违法所得是指犯罪分子因实施违法犯罪直接、间接产生、获得的任何财产，无需扣除生产、销售成本。二是纯利说，即实际获利说。该观点认为违法所得是指因违法犯罪所获得的全部收入扣除行为人直接用于经营活动的适当合理支出。笔者认为，侵犯著作权犯罪中非法经营数额是指全部收入，违法所得数额应指非法经营数额扣除成本后的实际获利。
第一，从司法解释的时间效力来看，司法机关主张纯利说原则。虽然1993年最高检察院《关于假冒注册商标犯罪立案标准的规定》曾指出违法所得系销售收入，即不扣除成本，但该规定已失效。根据现行有效的1998年最高法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《出版物解释》）第17条规定，违法所得数额是指获利数额。最高法院、最高检察院《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《内幕交易解释》）第10条规定，刑法第一百八十条第一款规定的违法所得，是指通过内幕交易行为所获利益或者避免的损失。此外，最高法院研究室《关于非法经营罪中“违法所得”认定问题的研究意见》中明确指出非法经营罪中的违法所得，应是指获利数额，即以行为人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入（即非法经营数额），扣除其直接用于经营活动的合理支出部分后剩余的数额。
第二，从体系解释上来看，2004年《知识产权解释（一）》第5条明确规定侵犯著作权行为中违法所得数额3万元以上或者非法经营数额5万元以上便达到入罪标准，这表明司法解释已对“违法所得数额”和“非法经营数额”这两个概念作了区分。违法所得数额应为实施侵犯著作权犯罪的实际获利，而非法经营数额为全部收入。前者通过牟取非法利益多少反映出行为的社会危害程度，后者通过经营规模大小，在违法所得数额无法查清的情况下，能够在一定程度上反映出社会危害程度。由于违法所得数额可以更加直观准确地反映行为的社会危害性，因此违法所得数额的入罪标准往往低于非法经营数额。如果认为违法所得数额不应扣除成本，势必会与非法经营数额这一概念发生混淆，进而引发认识混乱，影响案件的正确处理。
第三，从罪质上看，产生违法所得的犯罪主要包括两大类，一是取得利益型犯罪，二是经营利益型犯罪。取得利益型犯罪通常属于自然犯，其非法取得的财物即属于违法所得，犯罪成本在犯罪数额中通常不予扣除。经营利益型犯罪通常属于法定犯，如非法经营罪、侵犯知识产权类犯罪等，均是因为违反了相关行政法规且达到一定的量或程度时才构成犯罪，其经营行为本身并不具有天然的违法性，对于该类犯罪，计算违法所得时应当进行相应的成本扣除。这与同属公法的国家工商行政管理总局2009年颁布的《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》第二条规定相通，即认为违法所得应是以当事人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入扣除当事人直接用于经营活动的适当合理支出。本案中，被告人陈强等人通过经营TXT免费小说书城等APP吸引用户流量进而赚取广告收益的行为属于经营利益型犯罪，因此在计算违法所得数额时应当扣除经营成本。
第四，从违法所得的功能来看，将违法所得数额认定为实际获利既不会放纵犯罪，又符合罚金刑的适用原理。据统计，刑法中违法所得概念共出现16处，分布在第六十四条、第一百七十五条、第二百一十四条、第二百一十七条、第二百一十八条、第二百二十五条、第三百一十八条。从功能角度进行区分，可以将违法所得概念分为三个层次，一是作为追缴或责令退赔的依据；二是作为定罪量刑的标准；三是作为判处罚金的依据。本案中，违法所得可以作为定罪量刑的标准，将违法所得数额认定为实际获利并不会缩小处罚范围，如果行为人的实际获利数额并未达到违法所得数额3万元以上的入罪标准，尚可结合非法经营数额、作品点击次数、复制品数量等参数判断是否构成犯罪；违法所得数额也可以作为判处罚金的标准，罚金刑旨在对贪利型犯罪和经济犯罪进行经济上的制裁，根据行为人获利多少配置轻重不等的罚金刑。因此，对于旨在为罚金刑提供判罚基数的情形，可以参照《出版物解释》《内幕交易解释》的规定，将违法所得的概念界定为获利，在认定时扣除必要、合理的成本。[1]
三、网络侵犯着作权犯罪中广告收入应认定为非法经营数额
第一，对网络侵犯著作权犯罪中的非法经营数额宜作扩大解释。根据《知识产权解释（一）》的规定，非法经营数额是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。网络侵犯著作权犯罪的获利方式有别于传统侵犯著作权犯罪。本案中，犯罪分子通过技术手段从其他网站上抓取资源，上传至自己开发的APP上供不特定公众免费下载和阅览，通过广告植入的方式非法牟利，由于这些侵犯著作权图书并未向阅览者销售直接获利，且不存在有形载体，无法从载体角度对其价值进行衡量。因此，如果单纯从文义解释来看，广告收入似乎不能认定为非法经营数额。但是，这种理解没有把握非法经营数额的本质特征，会产生明显的处罚漏洞，将大批网络侵犯著作权犯罪排除在刑事视域之外，不利于知识产权的保护。在传统场合中，侵权产品的价值通常表现为侵权产品的价格，但“价值”一词还有“用途或积极作用”之意，故对非法经营数额宜扩大解释为行为人在实施侵犯知识产权行为的过程中通过侵权产品给其带来的用途或积极作用。本案中，被告人陈强等人通过信息网络传播侵权作品供用户免费阅读，虽然用户没有支付传统意义上的对价，但用户的流量亦具有一定价值，这种流量的价值便间接表现为广告收益，因此广告收益可以认定为非法经营数额。可以说，对非法经营数额作扩大解释并未超越语义射程，既符合罪刑法定原则，又顺应了知识产权保护的司法政策，有利于优化营商环境。
第二，网络侵犯著作权犯罪中广告收入与侵权行为之间具有因果关系。作为知识产权侵权犯罪，自然需要符合民事侵权的构成要件，即违法行为、损害结果、行为人过错、因果关系。就本案而言，陈强等人通过信息网络传播侵权文字作品供用户免费阅读，以此积累人气和流量，再推广收费广告获取广告收入作为主要经营收入，故广告收入的多少完全依赖网站人气和流量大小，与侵权行为之间的因果关系显而易见。在该案二审审理期间，上诉人陈强及其辩护人辩称涉案APＰ上存在大量正版作品，单凭侵权作品不会产生如此高的流量。虽然在案证据显示四虎公司于2018年12月26日通过银行汇款方式支付北京大麦中金科技有限公司15万元的版权费，但是根据同案犯冯洪涛等被告人的供述、证人证言及相关书证可以证明，陈强等人通过四虎公司、字节无限公司注册运营的3个涉案APP向用户提供的免费阅读作品均以侵权文字作品为主，没有付过版权费。涉案APP之所以能够获取广告收益，依赖于大量侵权文字作品免费阅读积累的人气和流量。因此，即使涉案APＰ上存在少量公益作品，但并非获得广告收益的决定因素，亦无法切断该侵权行为与广告收益之间的因果关系，而且将广告收入认定为非法经营数额并未超出公众预期。
综上，在处理网络侵犯著作权犯罪案件中，首先应区分非法经营数额与违法所得数额这两个概念，其中非法经营数额是指全部收入，违法所得数额是指非法经营数额扣除成本后的实际获利。网络侵犯著作权犯罪中对非法经营数额应作扩大解释，且广告收入与侵权行为之间具有因果关系，因此网络侵犯著作权犯罪中广告收入应认定为非法经营数额。本案中，陈强等人非法运营APP过程中，存在一定的成本，包括税费、人员工资、房租等，因此广告收入应认定为非法经营数额，而不是违法所得数额。一审判决将涉案广告收入认定为违法所得数额系法律适用不当，二审法院依法予以纠正，说明了互联网时代背景下司法实践应当与时俱进，适应信息化社会的新特点、新载体、新要求。
【注释】
作者单位：北京市第三中级人民法院
[1]刘晓虎、赵靓：“违法所得的概念界定与司法认定”，载2018年7月4日《人民法院报》。
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