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【202220044】主犯未到案时电诈集团违法所得的没收
文/涂凌芳
作者单位：浙江省温州市中级人民法院
专题分类：案例研究
期刊栏目：刑事审判_案例研究
【裁判要旨】电信网络诈骗案件随案移送的涉案财物，在主犯未到案的情况下，若有证据证明高度可能系赃款及其转化形式，在法院依职权穷尽对主犯及利害关系人的调查手段情况下，可在从犯的审判程序中直接判决追缴。
□案号 一审：（2020）浙0326刑初474号 二审：（2020）浙03刑终914号
【案情】
公诉机关：浙江省平阳县人民检察院。
被告人：黄兆敏、孙强、曾瑞芽。
2018年11月至2019年8月间，何斌、吴明贵（均另案处理）等人招揽被告人黄兆敏、孙强、曾瑞芽等人，委托专门的网贷催收团队，利用网络APP贷款平台，实施“套路贷”电信网络诈骗。黄兆敏、孙强、曾瑞芽等人从事客服、平台后端维护、联络网贷催收团队、帮助提供资金支付结算账户等工作。案发后，公安机关冻结了17个涉案银行账户总计1690万余元，还查封了何斌等人名下的房产。
【审判】
平阳县人民法院经审理认为，黄兆敏等人以非法占有为目的，结伙骗取他人财物，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪，遂分别判处被告人黄兆敏、孙强、曾瑞芽有期徒刑3年并处罚金2万元、有期徒刑2年6个月并处罚金1.5万元、有期徒刑1年10个月并处罚金1万元。
公诉机关以原判未对查封、冻结的财物作出处理系适用法律错误为由提出抗诉。
浙江省温州市中级人民法院在查明冻结款项中有1480万余元系赃款、查封房产系使用赃款购买的基础上，改判追缴相关财物。
【评析】
本案是典型的跨国电信网络“套路贷”诈骗案件。侦查机关在专项打击行动中先抓获了外围的“马仔”并先移送司法机关起诉、审判，还对诈骗集团的资金流向进行分析后对涉案价值1000万元以上的财产采取了查控措施，诈骗集团核心成员之后才陆续到案，而首要分子至今仍然在逃。这种情况下，完成整个诈骗集团的全部刑事追诉活动会持续较长时间，涉案财物的处置若与首要分子的刑事追诉程序同步，不利于及时追赃挽损、保护被害人的利益。本案审判上的难点就在于在诈骗集团从犯的审判程序中完成诈骗集团涉案财物处置的理论及现实可行性。
一、涉案财物范围的认定
根据2019年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见》文件精神，“套路贷”行为因需要整体上予以否定评价，故除了被告人实际给付被害人的本金数额，其余以各种虚构名目套路被害人从而非法占有的财物均计入诈骗数额予以追缴或责令退赔，而本金数额在赔偿被害人损失后的剩余部分亦作为犯罪工具予以追缴。本案移送法院处置的财物，均来自于“套路贷”诈骗集团委托收付款的第三方支付平台，是否可以直接判定为违法所得予以追缴呢？笔者的回答是肯定的，理由如下：1.根据上述第三方支付平台提供的资金往来明细账目，对被害人与诈骗集团控制的4个APP贷款平台账户间的资金收付进行统计，各被害人支出大于收入的部分累积至诈骗既遂总额1.03亿余元并予以指控，故指控的诈骗金额即借款本金外的“套路”收入均曾在该第三方支付平台内沉淀。2.第三方支付平台内沉淀的贷款平台资金目前未发现存在合法来源。首先，首要分子将用于诈骗犯罪的借款本金通过第三方支付平台充值到贷款平台账户，该部分资金是犯罪工具。其次，犯罪工具外的其他合法资金若已进入该第三方支付平台，根据该平台的管理协议，转移到可提现的银行账户需要支付一定比例的手续费，故按常理，首要分子控制的合法资金进入第三方支付平台并不符合经济性要求。3.首要分子将沉淀资金从该第三方支付平台转移至其控制的银行账户后，又以向他人提供借款的名义将资金转移至第三人名下银行账户或者自己购买房产，故公安机关查封、冻结的银行账户内的资金和房产实际上就是赃款和转化形式，且首要分子外的名义持有人系无偿取得上述财产，并不存在所谓的善意取得或者支付对价的情况。4.参照最高法院、最高检察院《关于适用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序若干问题的规定》（以下简称《规定》）第17条规定，关于申请没收的财产属于违法所得的证明标准是高度可能性，而非定罪要求的“案件事实清楚、证据确实充分”的证明标准，本案查扣的绝大多数财产显然已达到上述证明标准。
二、涉案财物处置的程序选择
负责渠道推广的主犯吴明贵、负责管控资金的主犯何斌在本案一审时均未到案，到案的只有在境外从事技术性劳务的3名被告人，且该3人并不参与诈骗集团资金的管理，仅是提供自己的银行卡用于诈骗集团催收被害人的还款。本案查封、扣押的涉案财物清单虽随案移送，但一审庭审举证阶段公诉人并未完全出示证明涉案财物系违法所得的证据，仅在法庭辩论阶段曾要求一审法院予以没收；一审承办人未要求公诉机关当庭或庭后说明追缴查封、冻结的涉案财物的依据，便径直拒绝采纳公诉机关的意见，未对该部分财物在裁判文书中作出处理。根据最高法院《关于适用刑事诉讼法的解释》（以下简称《刑诉法解释》）第446条，“第二审期间，发现第一审判决未对随案移送的涉案财物及孳息作出处理的，可裁定发回重审”，因此，对涉案财物作出处置的抗诉意见是合理的，但后续如何选择处置程序会有较大争议。
第一种意见是直接改判。温州市人民检察院支持抗诉意见即持该立场，理由是证明涉案财物系赃款及转化形式的证据已在二审法庭上完全出示并经过举证质证，二审法院完全可以在对财物定性的基础上做出处置。
第二种意见是发回一审法院重新审判。《刑诉法解释》第446条第1款的一般规定即是如此，除非存在部分涉众型案件涉案财物及孳息的权属等问题过于复杂，一并处理可能导致对被告人的判决、裁定过分迟延等例外。
第三种意见是维持一审判决，涉案财产待判决生效后另行处置。一般做法是由一审法院凭现有证据制发刑事裁定书对上述财产作出处理，依据也是《刑诉法解释》第446条，即作为该条第1款例外处理，具体做法参照该条第2款，“判决生效后……由原审人民法院依法对涉案财物及孳息另行作出处理”。
后两种意见都面临同一程序的选择问题，即在主犯不到案的情况下处置主犯名下或其可控的疑似赃款及转化形式的财物，是否适用犯罪嫌疑人、被告人逃匿案件违法所得的没收程序？肯定意见认为，本案涉案财产高达1000多万元以上，违法所得没收特别程序中有公告、庭审等环节，不服没收裁定还可以上诉，有利于保障未到案的主犯和其利害关系人的财产权利。否定意见认为，部分被告人已到案，不符合犯罪嫌疑人、被告人逃匿案件违法所得的没收程序的适用前提。
笔者附条件赞成第一种意见，原因如下：
首先，本案不适用违法所得没收的特别程序，具体理由是，1.犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序系2012年修订刑事诉讼法创设，《规定》对该特别程序的适用条件“逃匿”“通缉”等作了进一步细化规定，本案的首要分子何斌仅被公安机关上网追逃，并不符合《规定》第5条关于通缉所要求的通缉令或公安部通过国际刑警组织发布红色国际通报的条件。2.即使公安机关后续发布通缉令，本案系主犯不到案但多名从犯已到案，而关于该特别程序的法律解释均未明确这种情况是否仍符合犯罪嫌疑人、被告人逃匿的前提；且适用该特别程序需满足通缉1年后不能到案、公告期6个月等条件，而且可能因上诉、抗诉另有二审程序，耗时较长，不利于同类跨国电信网络诈骗案件及时追赃止损，维护被害人合法权益。
其次，本案不宜采纳第二种意见发回一审法院重新审判。刑事诉讼法规定的二审发回重审事由就是事实不清、证据不足和违反诉讼程序可能影响公正审判这两种情况，前者二审在查清事实后可以选择直接改判。刑事诉讼二审程序改革的方向就是要限制发回重审方式过于频繁的适用导致司法资源的浪费，如《刑诉法解释》创设的二审案件部分发回规则就是典型的立法例。随案移送的涉案财物未作出处理的情况亦可归类为第一种情况，就本案而言，在与二审审理相同的证据条件下，为处置涉案财产目的发回重审，再走一次普通程序，显然不符合诉讼经济原则。
再次，本案亦不宜采纳第三种意见维持原审判决主文，具体理由是：1.刑事诉讼法对于二审程序维持原判的要求是“原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当”，司法实践中主要例外是在量刑畸轻或偏轻的情况下基于上诉不加刑原则予以维持。一审未对随案移送的主要财物基于事实定性并处置，并未实现侵财类犯罪刑事追诉程序在追究被告人刑事责任的同时恢复被害人受损的合法权益的目的，并不属于认定事实和适用法律正确。2.判决生效后另行处置的弊端在于，缺乏庭审两造对抗、法院居中裁决的诉讼架构，程序上就是法院依职权单边调查，诉讼权利设置上更难保障当事人的合法利益。
笔者认为，第一种意见的可取之处主要有三点。第一是符合诉讼构造原理。涉案财物处置通过公开开庭质证、辩论的方式，使两造对抗模式得以从对被告人的定罪量刑延伸至对物的处置，使案件信息在一定程度上为包括未归案主犯及家属在内的社会公众知晓，正义以看得见的形式被人感知，有利于真相的发现。第二是符合诉讼经济原理。二审在查明事实的基础上直接改判，避免了当事人的讼累，亦降低了追赃的成本和提高了追赃的效率。第三是符合罪责相适应原则。被告人黄兆敏虽系从犯，但参与指控的集团诈骗犯罪始终，对全部1亿余元的诈骗金额负责，而查封、扣押的财物价值未超出黄兆敏负责金额的范畴，故涉案财产在本案中追缴并未超出追究本案被告人刑事责任的范围。第一种意见的不足之处也是显而易见的，因为主犯不到案，两造对抗模式弱化，真相的查明主要靠间接证据推定，形成《规定》要求的达到高度可能性证明标准的证据链存在先天不足；而没收违法所得特别程序，允许犯罪嫌疑人、被告人委托的诉讼代理人、利害关系人参加诉讼，更有利于取得直接证据、强化两造对抗程度。因此，在主犯未到案情况下作出没收巨额违法所得的判决项前，笔者认为法庭有必要参考没收违法所得特别程序的优点，依职权向主犯配偶、直系亲属等调查主犯对外的债权债务关系，获取可能的利害关系人线索，可能的情况下从侦查机关获取其他主犯的后续归案情况及有关涉案财物的证词，即在现有证据条件下穷尽对当事人和利害关系人的调查手段，降低后续因为涉案财物归属问题启动审判监督程序的概率。
二审庭后，公安机关应法庭要求对后续归案的主犯吴明贵、尚未归案的主犯何斌的配偶及父母就查扣财产来源和主犯对外债务问题继续取证，法庭调查核实后最终作出对涉案财物予以追缴的判决。
【注释】
作者单位：浙江省温州市中级人民法院
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