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【202220023】性侵未成年人案件中情节恶劣的认定
文/耿丽萍；王慧莲；杨蕴智
作者单位：江西省景德镇市中级人民法院西南政法大学
专题分类：案例研究
期刊栏目：刑事审判_案例参考
【裁判要旨】性侵害未成年被害人案件中，未成年被害人对被侵害事实特别是细节的陈述只要与其在被侵害时的年龄认知、辨识能力相符，陈述内容稳定自然，且在案证据能够形成完整证据链的，应予以采信。奸淫幼女情节恶劣的认定，应着重对被告人犯罪行为社会危害性的审查。被告人利用与未成年被害人共同生活及身份上的便利，多次、长期对被害人实施奸淫行为，并要求未成年被害人服用避孕药，应认定被告人犯罪行为的社会危害性与刑法第二百三十六条第三款第（二）项至第（五）项规定的情形相当，为情节恶劣。
□案号一审：（2020）赣0203刑初305号 二审：（2021）赣02刑终30号
【案情】
公诉机关：江西省景德镇市珠山区人民检察院。
被告人：刘某。
被害人刘某某出生于2007年7月6日，随母亲方某、妹妹刘某1及方某男友被告人刘某一起生活。2017年9月前后的一天下午，刘某趁方某和刘某1不在家之际，对刘某某实施了强奸行为。一直至2020年6月期间，刘某都会选择方某和刘某1不在家时，或间隔一两个星期，或间隔一两个月不等对刘某某实施奸淫。2020年6月下旬的一天晚上9时许，刘某1撞见刘某正在对刘某某实施强奸行为，本案案发。经诊断，被害人刘某某处女膜陈旧性裂伤，并患有细菌性阴道炎。
【审判】
珠山区人民法院经审理认为，被告人刘某利用与被害人刘某某有共同家庭生活关系，在与被害人刘某某共同生活期间，违背被害人刘某某的意志，并明知被害人刘某某是未满14周岁的幼女，仍长期、多次与被害人刘某某发生性关系，属奸淫幼女情节恶劣，行为已构成强奸罪，应从重处罚。依照刑法第二百三十六条第二款、第三款第（一）项、第六十一条，以及最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》（以下简称《意见》）第19条、第25条之规定，判决被告人刘某犯强奸罪，判处有期徒刑14年。
一审宣判后，被告人刘某以被害人关于首次强奸时间的陈述无其他证据相印证，原判关于首次强奸时间的认定错误。另，现有证据并不能证明其犯罪行为给被害人未来生育造成极大危害，其行为不构成情节恶劣，原判对其量刑偏重，向景德镇市中级人民法院提出上诉。
景德镇中院经审理认为，首先，关于原判认定刘某第一次强奸刘某某的时间是否有误的问题。经查，被害人刘某某关于第一次被侵害事实的陈述稳定、自然，特别是对于细节如发生在五年级开学时候、五年级下学期来月经后，在发生关系后，刘某会让其在事后吃一种粉红色药丸的描述与其年龄、认知及表达能力相符，符合正常人的认知，且能与在案其他证据相印证，应是真实可信的。但反观刘某关于2018年8月份左右第一次强奸被害人的辩解则无证据支持，且与已查明的其于2018年5月20日购买避孕药的事实相矛盾，故原判认定刘某第一次强奸被害人的时间发生在2017年9月份左右并无不当，应予维持。
其次，关于刘某提出的其行为达不到情节恶劣，且认罪认罚，原判对其量刑过重的上诉意见。经查，刘某利用与被害人共同生活及身份上的便利，在被害人年仅10周岁时便与被害人发生性关系，至案发时止被害人亦尚未满13周岁，其间多次对被害人实施奸淫行为，在被害人来月经后为防止被害人怀孕，更是多次要求被害人服用避孕药，已造成被害人患有细菌性阴道炎，刘某的行为社会危害性大，情节恶劣，依法应予严惩。刘某到案后，对公诉机关指控的部分强奸犯罪事实进行狡辩，未如实供述，时至今日亦未认识到其犯罪行为对被害人身心及今后的人生造成的严重伤害后果，主观恶性深，悔罪认罪态度差。故原判在认定刘某行为符合情节恶劣的基础上，根据刘某的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，对刘某处以有期徒刑14年并无不当。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人的上诉理由不能成立。
景德镇中院遂裁定驳回上诉，维持原判。
【评析】
本案的争议焦点主要有，当未成年被害人的陈述与被告人的供述存在相互对抗，缺少直接客观指向被告人证据的情形下，如何审查采信未成年被害人的陈述？被告人犯罪行为的社会危害性达到何种程度，方能认定属于奸淫幼女中的情节恶劣？
一、性侵害未成年人案件，对未成年被害人陈述的采信，应坚持“特殊、优先保护”原则，着重审查被害人陈述的真实性、合法性
《意见》第3条规定：“办理性侵害未成年人犯罪案件，应当充分考虑未成年被害人身心发育尚未成熟、易受伤害等特点，贯彻特殊、优先保护原则，切实保障未成年人的合法权益。”该条确立了在办理性侵害未成年人案件过程中，对未成年被害人应坚持“特殊、优先保护”原则，该原则同样适用于对未成年被害人陈述的采信，此亦与联合国大会《儿童权利宣言》提出的“儿童因身心尚未成熟，在其出生以前和以后均需要特殊的保护和照料，包括法律上的适当保护”相符。性侵害未成年人案件，特别是性侵害幼女的案件，多是熟人作案，手段及场所多较为隐蔽，不易被人察觉。[1]案发时，双方力量明显不对等，悬殊较大，被害人因身心发育尚未成熟，孤立无援，不敢或不能反抗，明显处于极弱势一方，更不懂得如何在第一时间留存证据，在被告人的胁迫利诱下，还不敢告知其他人，存在“被害人由于顾虑重重或者惊吓过度，不会及时报案、不会告诉其他人、会有意地掩饰情绪、会有意地忽略某些细节等”。[2]案发后，被告人多予以否认狡辩，而被害人作为近亲属，因多与被告人相识，碍于情面，怕丢人，多不愿声张揭发被告人，导致此类案件即使在公安机关立案后，侦查取证亦较为困难，这也是此类案件证据相对薄弱的直接原因。那么在被告人对相关犯罪事实予以否认的辩解与被害人陈述存在相互对抗，缺少直接客观指向被告人证据的情形下，如何把握该类案件的证明标准，如何分配双方的举证责任，如何平衡取舍双方的利益，如何保护弱小一方，是需要慎重思考的问题。如上所述，未成年被害人因自身及外部环境存在的诸多对其不利因素，导致此类案件的取证存在诸多困难，故在此类案件证明标准的确定及双方举证责任的分配上，应遵循对未成年被害人“特殊、优先保护”原则的要求。被害人虽然年幼，但是其对自身遭受侵害的事实的陈述、表达（包括说话方式方法、用语、神态等是否自然，相应内容的陈述是否稳定、完整）只要与其年龄、智力程度、辨识能力、生活环境相符，其陈述内容即应是真实可信的。对此类案件的取证，应严格遵循“一站式取证”保护机制的要求，询问被害人应同步录音录像全覆盖，注意对未成年人隐私安全的保护，尽可能一次性完成，避免对未成年被害人二次伤害的发生。[3]如上所述，在被告人辩解与被害人陈述一对一的情形下，应倾向保护处于弱势的未成年被害人一方。对此，有学者提出可以探索适用“以被害人陈述为核心构建未成年人案件的证据标准”，[4]笔者倾向认同该观点。但是对未成年被害人陈述的采信也不能一概而论，根据刑事诉讼法第五十五条的规定，对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。在性侵害未成年人案件中，对被害人陈述的采信，应综合全案证据进行分析，重点审查被害人陈述的完整性、真实性，应排除被害人撒谎或受他人指使、诱骗的情形，且能与在案其他证据相印证，形成证据锁链的情况下，方能予以采信；对被告人供述和辩解的审查，则需要“结合其社会阅历、工作经历、受教育背景和程度等进行综合分析判断，同时，关注在案证据的关键细节与被告人的无罪辩解并进行比对，从而判断其真伪”[5]再综合全案证据进一步论证案件事实的认定。
具体到本案中，首先，关于猥亵儿童罪的认定。珠山区检察院是以猥亵儿童罪及强奸罪两罪对被告人进行指控的，但是对猥亵罪部分，被告人辩称没有实施猥亵行为，该部分指控不属实。被害人则陈述称被告人的猥亵行为发生在其10岁之前，且多发生在被害人睡觉时，即被害人多是半睡半醒间觉得被告人在对其实施猥亵行为。综合全案证据，特别是被告人对该部分犯罪事实予以明确否认，被害人关于该部分的陈述（包括时间、地点及被侵害的细节）又较难与在案其他证据相互印证，尚不能形成完整证据链条，故本案猥亵部分的犯罪事实难以认定。
其次，强奸罪部分，关于被告人实施首次强奸时间的认定。被告人提出首次强奸的时间应发生在2018年8月份左右，被害人陈述则称2017年其开始读五年级的时间，刘某第一次强奸其，五年级下学期开始来月经后，刘某事后会让其吃一种粉红色的小药丸。经审查，被害人刘某某在公安机关制作笔录时已年满13周岁，有社区工作人员吴某在场，全程录音录像，民警及在场人员无诱导性发问。刘某某在其陈述的2017年9月份左右（开始读五年级）第一次发生性侵事实时，亦已年满10周岁，根据刘某某在犯罪事实发生时的年龄及受教育程度，其对发生在自身的犯罪事实已具有一定的认知及辨识能力，特别是对作为一名学生的被害人来讲，每学期开学相较其他时间印象应更为深刻。同步录音录像中，被害人关于自己第一次被侵害事实的陈述稳定、自然且完整，对于细节的描述与刘某某年龄、认知及表达能力相符，符合正常人的认知，且能与被害人被检查出处女膜陈旧性裂伤的医院检查结果、被告人在该期间多次购买避孕药的相关消费记录及被害人母亲关于事发后被害人让其报警并让其查看被告人让被害人服用粉色小药丸的证言等证据相印证。另，案发前，被害人在与母亲及被告人共同生活期间，将自己的姓氏改成刘姓，一直喊被告人“爸爸”，且据被告人自己的供述，其与被害人母亲感情尚可，生活及经济上均无矛盾纠纷，故本案可以排除被害人对第一次受到性侵害时间的陈述系撒谎或被他人教唆故意诬陷被告人的可能，被害人关于第一次受到性侵害时间的陈述应是真实可信的。但反观刘某的辩解则无证据支持，且与查明的事实及在案证据相矛盾，亦与生活常理不符，其辩解依法不能成立。
二、强奸罪中，奸淫幼女情节恶劣的司法认定，应着重对被告人行为社会危害性的严重程度进行审查
社会危害性是各种犯罪的共性，是判断行为人是否构成犯罪的本质特征，亦是判断行为人应受何种刑罚的重要依据。“司法者那里的社会危害性是指司法者依据行为的刑事违法性而认定该行为严重侵犯了国家、社会、个人利益而具有的社会危害性。”[6]“司法中社会危害性的判断主体是司法者，判断依据是社会利益，判断的具体标准是犯罪客体、行为性质、方法、手段、危害结果及其大小、行为本身的情况、主观方面、实行行为时的社会形势等。”[7]在判定一项行为具有社会危害性后，下一步认定该社会危害性是否严重，如何研判严重程度，则是需要着重审査的问题。笔者认为对一犯罪行为社会危害性严重程度的审查应立足立法条文和司法解释的基础之上，结合生活常理、社会情理，遵循日常生活经验法则进行综合认定。[8]
刑法第二百三十六条第三款规定：“强奸妇女、奸淫幼女，有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑：（一）强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的；（二）强奸妇女、奸淫幼女多人的；（三）在公共场所当众强奸妇女的；（四）二人以上轮奸的；（五）致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。”目前尚无法律规定或司法解释对该条第三款第（一）项规定的情节恶劣予以明确，但是根据《意见》第25条的规定，针对未成年人实施强奸、猥亵犯罪的，应当从重处罚，具有下列情形之一的，更要依法从严惩处：（1）对未成年人负有特殊职责的人员、与未成年人有共同家庭生活关系的人员、国家工作人员或者冒充国家工作人员，实施强奸、猥亵犯罪的；（2）进入未成年人住所、学生集体宿舍实施强奸、猥亵犯罪的；（3）采取暴力、胁迫、麻醉等强制手段实施奸淫幼女、猥亵儿童犯罪的；（4）对不满12周岁的儿童、农村留守儿童、严重残疾或者精神智力发育迟滞的未成年人，实施强奸、猥亵犯罪的；（5）猥亵多名未成年人，或者多次实施强奸、猥亵犯罪的；（6）造成未成年被害人轻伤、怀孕、感染性病等后果的；（7）有强奸、猥亵犯罪前科劣迹的。结合刑法第二百三十六条第三款第（二）项至第（五）项规定的情形，若被告人犯罪行为的社会危害性与该条第三款第（二）项至第（五）项规定情形相当的，则可以认定为情节恶劣。具体到本案中，被告人利用与被害人共同生活及身份上的便利，在明知被害人实际年龄尚未满12周岁的情形下，多次趁家里无人的情况下，不顾被害人反抗，强行对被害人实施强奸行为，持续时间长达3年之久。刘某犯罪动机极其卑劣，主观恶性极深，其犯罪行为严重挑战社会伦理道德底线，社会影响更为恶劣，社会危害更大，更要依法从严惩处。[9]故综合上述事实、情节，被告人对被害人实施的奸淫行为已具备多项《意见》第25条规定的“更要从严惩处的情形”，其行为的社会危害性与刑法第二百三十六条第三款第（二）项至第（五）项规定的情形相当，依法应认定为情节恶劣。
【注释】
作者单位：江西省景德镇市中级人民法院 西南政法大学
[1]岳慧青主编：《性侵害未成年人案件证据的运用》，法律出版社2018版，第26页。
[2]杨杰辉、袁锦凡：《刑事诉讼视野中性犯罪被害人的特别保护研究》，法律出版社2013版，第161页。
[3]袁锦凡：“我国性犯罪被害人保护的现状及评析”，载《重庆师范大学学报》（哲学社会科学版）2010年第6期。
[4]刘艳燕：“以被害人陈述为核心构建性侵未成年人案件的证据标准”，载《人民司法》2015年第14期。
[5]岳慧青主编：《性侵害未成年人案件证据的运用》，法律出版社2018版，第198页。
[6]李立众、李晓龙：“罪刑法定与社会危害性的统一”，载《政法论丛》1998年第6期。
[7]储槐植、张永红：“善待社会危害性观念——从我国刑法第13条但书说起”，载《法学研究》2002年第3期。
[8]游伟、赵运锋：“‘社会危害性’的刑法地位及其运用”，载《法律适用》2010年第9期。
[9]黄尔梅主编：《性侵害未成年人犯罪司法政策案例指导与理解适用》，人民法院出版社2014版，第223页。
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