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【202217065】新型毒品犯罪认定的若干问题
文/王肃之
期刊栏目：本期关注
近年来，各种各样的新型毒品层出不穷，也给司法实践带来各种问题。其中，有些问题可在既有规则的基础上进行认定，相对妥善地解决。例如关于新型毒品数量的认定，根据《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》（法〔2015〕129号）（以下简称《武汉会议纪要》），综合考虑其致瘾癖性、社会危害性、数量、纯度等因素依法量刑，并在裁判文书中客观表述涉案新型毒品的种类和数量即可。与此同时，新型毒品犯罪在所涉毒品性质、主观认定、涉网行为和下游犯罪等方面也面临不少新情况，相当程度上突破了既有规定。笔者结合本期刊发的几个案例，就其中的几个问题谈一下认识。
一、走私、贩卖、运输、制造麻醉药品、精神药品行为的定性
近年来，走私、贩卖、运输、制造国家规定管制的麻醉药品、精神药品的行为时有发生，对其能否按照毒品犯罪认定和处罚成为实践中的焦点问题。解决这一问题，首先应明确毒品和麻醉药品、精神药品的性质。刑法第三百五十七条规定：“毒品是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺（冰毒）、吗啡、大麻、可卡因以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。”这些麻醉药品、精神药品中部分具有双重性质，一方面其作为治疗相关疾病的关键药物，具有特殊的医疗作用；另一方面，这些药品具有致瘾癖性，往往也会导致吸食和滥用。
因此，《武汉会议纪要》按该类药品的使用目的作出区分规定，如果行为人出于非医疗目的，向走私、贩卖毒品的犯罪分子或者吸食、注射毒品的人员贩卖该类药品的，按照贩卖毒品罪认定处罚；如果行为人出于医疗目的，非法贩卖该类药品，构成非法经营罪的，依此认定处罚。以上规定对于当时出现的非法贩卖麻醉药品、精神药品行为处理发挥了积极的作用，但是此后出现了一些新情况、新问题，不仅非法贩卖麻醉药品、精神药品行为不断变化发展，而且走私该类药品的行为也逐渐增多，如何对这些行为进行全面、妥当的打击存在疑问。笔者认为，在司法实践中应注重毒品犯罪、走私犯罪等相关规范的衔接适用，妥善认定和处理涉麻醉药品、精神药品行为。
第一，应把握麻醉药品、精神药品是否具有医疗用途。《武汉会议纪要》明确规定了根据麻醉药品、精神药品的用途不同适用毒品犯罪或者非法经营罪，“《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》的理解与适用”（以下简称《武汉会议纪要理解与适用》）进一步指出：“麻精药品通常具有双重属性，无论通过合法渠道销售还是非法渠道流通，只要被患者正常使用发挥疗效作用的，就属于药品；只有脱离管制被吸毒人员滥用的，才属于毒品。”[1]实践中，一些麻醉药品、精神药品虽然具有麻醉等效果，但是没有用于医疗用途，针对这些麻醉药品、精神药品实施走私、贩卖、运输、制造行为，应按照相应的毒品犯罪认定处罚。司法实践中应注意公安部、国家卫生健康委、国家药监局《非药用类麻醉药品和精神药品管制品种增补目录》的适用，该目录将无医疗用途的麻醉药品、精神药品予以列举，对实践具有重要的指导意义。根据2019年最高人民检察院《关于〈非药用类麻醉药品和精神药品管制品种增补目录〉能否作为认定毒品依据的批复》（高检发释字〔2019〕2号），该增补目录可以作为认定毒品的依据。
此外，即便某类麻醉药品、精神药品被收入《麻醉药品和精神药品品种目录》，也需结合相关立法、司法实践准确把握。比如海洛因被列入麻醉药品品种目录，但也是实践中重要的毒品类型，应依法予以认定。
第二，应把握出于医疗目的走私麻醉药品、精神药品的行为定性。首先应明确这一情形仅适用于有医疗用途的麻醉药品、精神药品。即便是有医疗用途的麻醉药品、精神药品，还需进一步审查走私、贩卖、运输、制造该类药品的行为是否出于医疗目的。根据《武汉会议纪要》，行为人出于医疗目的非法贩卖麻醉药品、精神药品，构成非法经营罪的，依法定罪处罚。但是对于走私上述药品的行为如何认定和处罚，实践中存在疑问。
笔者认为，行为人出于医疗目的，逃避海关监管，运输、携带、寄递国家规定管制的、在境外已合法上市的麻醉药品、精神药品入境，可依照走私犯罪相关规定认定处罚。构成走私国家禁止进出口的货物、物品罪的，依法定罪处罚；偷逃应缴税额，同时构成走私普通货物、物品罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2014〕10号）第21条规定：“未经许可进出口国家限制进出口的货物、物品，构成犯罪的，应当依照刑法第一百五十一条、第一百五十二条的规定，以走私国家禁止进出口的货物、物品罪等罪名定罪处罚；偷逃应缴税额，同时又构成走私普通货物、物品罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”因此，进口、销售麻醉药品、精神药品同时构成走私国家禁止进出口的货物、物品罪和走私普通货物、物品罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
第三，应把握向其他犯罪人员贩卖、提供麻醉药品、精神药品行为的定性。实践中出现了不少向他人提供该类药品，作为“迷药”用于实施强奸、抢劫犯罪的案件。对此形成了三种意见：第一种意见为按照强奸罪、抢劫罪的共犯处理；第二种意见为构成贩卖毒品罪；第三种意见为按照强奸罪、抢劫罪与贩卖毒品罪并罚。
在此情形中，虽然行为人并非向吸毒者贩卖、提供麻醉药品、精神药品，但是显然并非用于医疗目的。而且一些行为人利用网络贩卖上述药品，仅知道他人并非用于合法途径，不问具体实施何种犯罪，因此按照贩卖毒品罪认定处罚更为妥当。但如果行为人明知他人利用麻醉药品、精神药品实施抢劫、强奸等犯罪，仍向其贩卖或者提供上述物品，同时构成贩卖毒品罪和抢劫罪、强奸罪等犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
第四，应关注走私、购买麻醉药品、精神药品的例外情形。由于麻醉药品、精神药品受国家管制，未经批准个人难以获得，同时这些药品具有一定的治疗作用，个人可能出于医疗目的违反国家规定进行购买、走私。对此，药品管理法第一百二十四条第三款规定：“未经批准进口少量境外已合法上市的药品，情节较轻的，可以依法减轻或者免予处罚。”但是药品管理法的这一规定系针对相关行政处罚，刑事处罚的例外情形理应更为严格。实践中可综合目的、范围、数量等方面进行审查，如果行为人出于医疗目的，在合理、自用范围内购买或者携带少量具有医疗用途的麻醉药品、精神药品进出境的，可不作为犯罪处理。若行为人系为自己使用该药品，但并非出于医疗目的，而是用于解决自身瘾癖，也成立相关的毒品犯罪，唐某昌走私毒品案即是如此。
二、对新型毒品主观明知的认定
近年来，随着各种毒品的迭代以及我国对于传统毒品犯罪的有力打击，新型毒品不断涌现，给司法实践带来新的课题。这些新型毒品往往只需要极低的含量即可发挥效用，出现了一些将少量新型毒品混入其他物质进行销售、吸食的案件。例如，在范峻宇贩卖毒品案和王某贩卖、制造毒品案中，行为人制作或者贩卖以γ-羟丁酸作为核心成分的液体饮料，该饮料中新型毒品的含量很低，认定行为人的主观明知更加不易。与之类似，在新疆出现的新型毒品“娜塔莎”（主要成分为合成大麻素），其相关案件大多为毒品与烟叶等物品混合，形状与莫合烟相似，毒品含量极低（基本在1%以内），行为人辩称不知道是毒品。而且，这些新型毒品的原料并非麻黄草等传统制毒物品，有些甚至曾具有正当用途（如丁内酯在当时即未被列入易制毒化学品名录），更为司法实践带来困难。
关于毒品犯罪主观明知的认定原则，《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（法〔2008〕324号）（以下简称《大连会议纪要》）曾作出规定：“毒品犯罪中，判断被告人对涉案毒品是否明知，不能仅凭被告人供述，而应当依据被告人实施毒品犯罪行为的过程、方式、毒品被查获时的情形等证据，结合被告人的年龄、阅历、智力等情况，进行综合分析判断。”就此，“《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》的理解与适用”进一步明确，判断是否明知应当注意三个问题：“一是判断是否明知应当以客观实际情况为依据。二是用做推定前提的基础事实必须有已经确凿的证据证明。三是依照上述规定认定的明知，允许行为人提出反证加以推翻。”[2]应该说，上述判断规则对于判断行为人对新型毒品的明知仍然具有指导意义，但是应结合新型毒品犯罪的特殊之处加以判断。
实践中，可按照《大连会议纪要》的判断规则，参考以下角度判断行为人是否对新型毒品具有明知：第一，行为人是否知悉新型毒品的制造技术、主要效果。在王某贩卖、制造毒品案中，行为人明知γ-丁内酯产生γ-羟丁酸成分的闪点温度为98℃，仍然要求生产液体饮料的企业将杀菌温度降至98℃，显然对于生产羟丁酸具有故意。第二，行为人的交易价格是否合理。有些新型毒品在外观上具有隐蔽性，应审查行为人是否以不合理的高价进行贩卖。如在王某贩卖、制造毒品案中，其所销售的含γ-羟丁酸的液体饮料价格明显高于正常液体饮料；在胡某辉贩卖毒品案中，虽然合成大麻素成分“上头电子烟”与一般的电子烟外观近似，但是其单只售价是普通电子烟的3倍以上，明显不合理。第三，行为人的交易方式是否正常。应审查行为人是否通过正常渠道进行贩卖，以判断其内心状态。例如，在胡某辉贩卖毒品案中，其系通过非正式的网络渠道进行购买、配送，销售方式具有隐蔽性；在王某贩卖、制造毒品案中，虽然行为人采用代销方式，但是仅向娱乐场所销售，未向社会公开进行销售。第四，行为人的其他不当行为。除了以上三个方面，行为人的一些其他不当行为也能反映出其对新型毒品的认知状态。例如，在王某贩卖、制造毒品案中，行为人故意向关联企业隐瞒了使用γ-丁内酯这一事实，说明其对行为的非法性具有认知。
此外，关于麻醉药品、精神药品的主观明知也是司法实践中需要关注的问题。由于该类药品具有双重属性，因此在行为人主观明知的判断上需更为慎重。以下两种情形可考虑认为行为人系将该类药品作为毒品加以贩卖：
第一，行为人向走私、贩卖毒品的犯罪分子或者吸食、注射毒品的人员贩卖国家规定管制的具有医疗用途的麻醉药品、精神药品。这一情形已在刑法第三百五十五条中规定，《武汉会议纪要》中也予体现。
第二，行为人对购买对象和目的未履行必要审查义务，向不特定人员贩卖上述麻醉药品、精神药品。《武汉会议纪要》未明确提及这一问题，《武汉会议纪要理解与适用》对此作出特别说明：“实践中有的被告人向不特定对象贩卖麻精药品，如果没有证据证明其是向走私、贩卖毒品的犯罪分子或者吸食、注射毒品的人员进行贩卖的，根据有利于被告人的原则，一般不宜认定为贩卖毒品罪。”[3]但司法实践反映有些行为人根据经验、能力可以发现他人购买麻醉药品、精神药品不符合医疗使用的情形，但是并没有履行与其职业、身份相符的审查义务，导致这些麻醉药品脱管、滥用。对此，有观点认为应对其通过贩卖毒品罪予以打击。笔者认为该观点有其道理，但是应合理划定义务边界。国务院《麻醉药品和精神药品管理条例》要求麻醉药品、精神药品不得随意销售，其第三十条、第三十二条规定麻醉药品和第一类精神药品不得零售，第二类精神药品零售企业应当凭执业医师出具的处方按规定剂量销售。因此，就这一问题可考虑要求行为人履行必要审查义务，一方面行为人需要对购买麻醉药品、精神药品的目的、范围、数量等方面进行审查，另一方面也需要强调审查应在必要限度内进行，防止为其设置过高的义务要求。
三、涉网新型毒品犯罪的定性
近年来，新型毒品犯罪日益通过网络方式实施。如本期所刊载的案例中，被告人胡某辉即是在网上收购含有合成大麻素的电子烟，并在即时通讯工具上向他人进行贩卖；被告人唐某昌也是通过即时通讯工具向他人从国外购买含有曲马多成分的药品。
涉网新型毒品犯罪的认定需系统理解最高法院《关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2016〕8号）（以下简称《毒品犯罪司法解释》）与《武汉会议纪要》的规定。2015年刑法修正案（九）增设了第二百八十六条之一拒不履行信息网络安全管理义务罪、第二百八十七条之一非法利用信息网络罪和第二百八十七条之二帮助信息网络犯罪活动罪，对涉网毒品犯罪的适用有重大影响，《毒品犯罪司法解释》也基于刑法修正案（九）的上述修改进行了较为系统的规定。与此同时，《武汉会议纪要》关于涉网毒品犯罪的部分规定仍然适用，也应加以注意。
实践中，可考虑从以下两个方面加以把握：第一，利用信息网络实施新型毒品犯罪的定性。根据《毒品犯罪司法解释》第14条，行为人设立相关网站、通讯群组或者发布相关信息，构成非法利用信息网络罪或帮助信息网络犯罪活动罪的，依法定罪处罚；同时构成贩卖毒品罪、非法买卖制毒物品罪、传授犯罪方法罪等犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。第二，利用互联网组织吸食新型毒品的定性。根据《武汉会议纪要》，行为人利用信息网络，组织他人共同吸食新型毒品，构成引诱、教唆、欺骗他人吸毒罪等犯罪的，依法定罪处罚。
此外，实践中还应慎重适用容留他人吸毒罪。有观点提出，对网络聚众吸食毒品特别是新型毒品的社会危害巨大，因此应扩大适用刑法第三百五十四条容留他人吸毒罪。根据立法机关的释义，“容留他人吸食、注射毒品”是指提供场所供他人吸食、注射毒品的行为，[4]因此，仍应要求其在现实空间容留他人吸毒才可构成该罪，《武汉会议纪要理解与适用》也持这一立场。[5]当然，如果其行为构成非法持有毒品罪，也应按照刑法第三百四十八条的规定定罪处罚。
四、新型毒品下游犯罪的定性
新型毒品犯罪已形成产业链，对行为人实施走私、贩卖、运输、制造行为后毒资移转等下游行为的打击也至关重要。此外，刑法修正案（十一）修改了第一百九十一条，将自洗钱行为作为洗钱罪认定处理，也带来了新法的衔接适用问题。
从犯罪对象上看，洗钱罪系针对包括毒品犯罪在内的七类犯罪的犯罪所得及其收益的来源和性质，往往不直接涉及财物本身，窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪针对的是毒品、毒赃财物本身。根据立法和相关司法解释，区分洗钱罪与掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪主要依据上游犯罪。在毒品犯罪作为洗钱罪上游犯罪之一的情况下，掩饰、隐瞒毒品犯罪所得及其产生的收益的来源和性质的，应构成洗钱罪。考虑到自洗钱行为入罪，还应区分自洗钱、他洗钱的情形，并考虑自洗钱数罪并罚问题。
笔者认为就新型毒品犯罪下游犯罪的认定，可分以下两种情形区别处理：第一，行为人未经事先通谋，为走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子窝藏、转移、隐瞒毒品或者实施上述毒品犯罪所得的财物，构成窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪的，依法定罪处罚。第二，行为人为掩饰、隐瞒本人实施毒品犯罪所得及其产生的收益的来源和性质，实施刑法第一百九十一条第一款规定的行为，构成洗钱罪的，与其所犯毒品犯罪依法数罪并罚。行为人为掩饰、隐瞒他人实施毒品犯罪所得及其产生的收益的来源和性质，实施前述行为，构成洗钱罪的，依法定罪处罚。实践中已有地方法院对贩卖合成大麻素类毒品并自洗钱予以数罪并罚的案例。
【注释】
作者单位：最高人民法院
[1]高贵君、马岩、方文军、李静然：“《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》的理解与适用”，载《人民司法》2015年第13期。
[2]高贵君、王勇、吴光侠：“《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪妥》的理解与适用”，载《人民司法》2009年第3期。
[3]高贵君、马岩、方文军、李静然：“《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》的理解与适用”，载《人民司法》2015年第13期。
[4]全国人大常委会法制工作委员会刑法室：《〈中华人民共和国刑法〉释义及实用指南》，中国民主法制出版社2016年版，第749页。
[5]高贵君、马岩、方文军、李静然：“《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》的理解与适用”，载《人民司法》2015年第13期。
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