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【202217062】贩卖“上头电子烟”的主观认知推定
文/汤媛媛；钟国萍；郑青青
【裁判要旨】
贩卖含有合成大麻素成分的“上头电子烟”构成贩卖毒品罪。除了结合行为人的归案经过、微信转账、聊天记录、被告人和同案犯供述等证据认定行为人的主观方面外，还可以从交易方式、交易价格、既往交易记录等方面进行综合审查，推定行为人贩卖毒品的主观故意。
□案号 一审：（2021）赣0111刑初565号
【案情】
公诉机关：江西省南昌市青山湖区人民检察院。
被告人：胡某辉。
2021年4月，被告人胡某辉在网上收购了据传能够“上头”的10支电子烟，并在微信上进行贩卖。同年5月份左右，胡某辉发现其购买的部分电子烟部件不全，遂与卖家联系，卖家告诉其现在继续卖这种电子烟是违法的。胡某辉通过百度查询得知，其持有的电子烟可能含有大麻成分，涉嫌违法。而后胡某辉将剩余的5支电子烟放于家中，直至2021年8月16日胡某1找其购买电子烟。胡某辉在其上家明确告诉其继续贩卖该类电子烟涉嫌违法且明知其贩卖的电子烟可能含有大麻成分的情况下，为谋取非法利益，仍在青山湖区其租住处，通过微信将含有合成大麻素的电子烟1支以700元销售给胡某1，并通过美团跑腿将该电子烟送至南昌市红谷滩区某酒店交付给胡某1。
2021年9月3日，被告人胡某辉被公安机关抓获归案，公安机关从其租住处查获电子烟4支。经鉴定，透明电子烟油1支（净重0.93克）检出ADB-BUTINACA和MDMB-4en-PINACA合成大麻素成分，红色电子烟油3支（净重0.81克）检出ADB-BUTINACA合成大麻素成分。
【审判】
青山湖区人民法院于2021年12月14日作出判决，判处如下：一、被告人胡某辉犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑8个月，并处罚金8000元（已缴纳）。二、查获的电子烟（含电子烟油），由扣押机关依法处理。宣判后，被告人胡某辉未上诉，公诉机关未抗诉，判决已发生法律效力。
【评析】
一、销售含合成大麻素的电子烟行为之定性
近年来，新精神活性物质合成大麻素的滥用问题日益广受关注。合成大麻素是指人工合成的内源性大麻素CB1和CB2受体激动剂，吸食合成大麻素对人体具有较强的致幻、镇定和抑制作用，会产生比传统天然大麻更强的效力和更为强烈的快感，往往被滥用为天然大麻的替代品。数据显示，近年来，合成大麻素类物质检出量占国内全部新精神活性物质检出量的五成以上，在新精神活性物质中涵盖物质种类最多、滥用最严重。滥用合成大麻素后常常出现精神错乱、头昏眼花、嗜睡、躁动、烦躁、恶心、呕吐、眩晕和胸痛等症状，严重者甚至造成死亡。[1]
考虑到滥用合成大麻素类物质的社会危害性，2021年3月15日，公安部、国家卫生健康委员会、国家药品监督管理局联合发布公告，从2021年7月1日起，将合成大麻素类物质和氟胺酮等18种物质列入《非药用类麻醉药品和精神药品管制品种增补目录》（以下简称《增补目录》）。这是我国继芬太尼整类列管后，再次整类列管一类新精神活性物质，我国遂成为全球第一个整类列管合成大麻素类物质的国家。国家禁毒办副主任邓明介绍，这一做法“主要是因为该类物质比大麻毒品更容易上瘾、价格低廉、隐蔽性强、不易检测，常被吸毒者作为传统毒品的替代品吸食，在国内滥用案例急剧增加，危害日益凸显，且目前合成大麻素类物质中尚未发现可临床使用的药品，实行整类列管既科学又有效”。整类列管对于遏制合成大麻素类物质等新型毒品犯罪蔓延具有重要意义。
刑法第三百五十七条第一款规定，毒品是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺、吗啡、大麻、可卡因以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。根据最高人民检察院《关于〈非药用类麻醉药品和精神药品管制品种增补目录〉能否作为认定毒品依据的批复》（高检发释字〔2019〕2号）规定，《增补目录》是根据国务院《麻醉药品和精神药品管理条例》制定的，可以作为认定毒品的依据。据此，自2021年7月1日起，被整类列入《增补目录》的合成大麻素类物质应当被认定为毒品。
合成大麻素类物质常被伪装成香料、花瓣、烟草、电子烟油等形态出现，在本案中就是披着电子烟的合法外衣进行交易的，犯罪分子称之为“上头烟”。“上头烟”与普通电子烟从外表来看并没有明显区别，都是由盛放溶液的烟管、蒸发装置和电池三部分组成，但犯罪分子已将烟管中的尼古丁溶液替换为合成大麻素类物质，极具迷惑性和欺骗性。因其易引起情绪兴奋和致幻成瘾，且包装往往时髦、新潮、酷炫，成为易吸引青少年的网红物品。“上头烟”本质上是新型毒品，不属于合法销售的电子烟。销售含有合成大麻素的电子烟油属于贩卖毒品行为。
二、贩卖含合成大麻素电子烟主观方面之推定方法
毒品犯罪必须在坚持主客观一致的基础上，准确区分罪与非罪。由于毒品交易方式隐蔽，犯罪分子反侦查能力高，获取直接证据和客观证据较为困难，因此，出于降低司法成本、加大打击力度之需，毒品犯罪审理实践中往往采用特殊的证据证明规则——刑事推定。新型毒品案件“上头电子烟”外表的迷惑性和欺骗性更强，犯罪分子往往辩解其主观上不知为国家列管的新型毒品，公安机关的查处难度加大，传统的推定规则在新型毒品犯罪中的适用更难。因此，在客观证据较为薄弱且行为人拒不承认的情况下，如何推定其存在主观明知，是新型毒品犯罪案件审判中的难点问题。
2008年最高人民法院《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《大连会议纪要》）明确规定：“判断被告人对涉案毒品是否明知，不能仅凭被告人供述，而应当依据被告人实施毒品犯罪的过程、方式、毒品被查获时的情形等证据，结合被告人的年龄、阅历、智力等情况，进行综合分析判断”，并明确了1种被告人不能作出合理解释即可推定为明知的情形。上述规定被最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（三）》（以下简称《规定》）吸纳，成为推定毒品犯罪主观认知的司法解释依据，为办案提供了明确的司法指引。在本案中，除了结合行为人的归案经过、被告人的供述和微信转账、聊天记录等证据认定行为人的主观方面外，还要重点从交易方式、交易价格、既往交易记录等方面进行综合审查。
（一）交易价格是否合理。《规定》明确了高额报酬型的推定，即为获取不同寻常的高额或者不等值的报酬为他人携带、运输、寄递、收取物品，从中查获毒品的，可以认定应当知道。新型毒品往往隐形伪装为其他外形相似的商品而存在，如“上头烟”与电子烟存在外观迷惑性，因而可以重点审查交易价格是否明显超出正常商品价格的一般价格，从而推定其是否具有主观明知。正规电子烟虽因品牌差异价格有所不同，但单支大多在200元左右，在本案中单支售价高达700元，超过正常售价的3倍多而不仅是略高，以一般人的判断标准评价已明显超出合理范畴，可以推断出可能是违禁品。刑事推定允许不利方进行反驳，若被告人存在交易异常情况，但能够给出合理解释，或有证据证明确属受到蒙骗的，则可以打破特殊司法证明规则，不予推定被告人具有贩卖毒品的主观明知。
（二）交易方式是否正常。重点审查是否存在《规定》所列举的贴身隐秘处藏匿、高度隐蔽方式交接、接受检查时丢弃逃跑等行为或类似明显异常交易方式情况。若被告人没有上述异常交易情况，只是从商店等正规渠道以常规方式购入或卖出电子烟，则不论其最终购入或卖出的电子烟是否系毒品，均不宜推定其具有贩卖毒品的主观故意。如本案中，胡某辉系通过网络进行购买，通过微信方式进行贩卖，并以美团跑腿方式进行派送，双方在不见面或接触的情况下进行交易，在交接方式上具有一定隐蔽性。当然，由于信息技术和电子商务的迅速发展，不能以网购和快递作为推定交易不正常的唯一甚至主要依据。
（三）既往交易记录情况。重点审查是否有既往吸毒或毒品犯罪记录，交易对象是否为吸毒或贩毒人员，行为人是否与交易对象熟悉并明知其吸毒、贩毒情况等。若行为人无上述情况，且有正常买卖电子烟的记录，一般不宜推定被告人具有贩卖毒品的主观明知。刑事推定是一把双刃剑，既具打击犯罪之便利，也存在侵犯权利的风险，必须严格限定、慎重适用，必须确保“基础事实与推定事实之间往往存在着普遍共生的常态化联系”。[2]因此，在交易价格和交易方式并无明显异常的情况下，行为人若存在既往交易合法电子烟的记录，则推定的经验基础就被打破。
（四）其他能够认定主观方面的直接证据。为了降低刑事推定可能产生的风险，在毒品犯罪中要尽量避免完全依赖主观明知的推定，积极收集其他直接证据。同案犯的供述是认定主观明知的重要证据，主要审查同案犯供述之间能否印证、交易往来次数等情况。本案中，胡某辉在2021年4月份购入“上头电子烟”时可能主观上并未明知其所购买的电子烟系管制品，后其上家明确告知其继续贩卖涉嫌违法且进行百度查询相关情况后，其仍然进行售卖，可以认定其主观上具有贩卖毒品的主观故意。
【注释】
作者单位：江西省高级人民法院 江西省南昌市青山湖区人民法院
[1]刘梦曦、向平、于治国、施妍、沈保华：“合成大麻素类新精神活性物质研究进展”，载《中国司法鉴定》2021年第4期。
[2]张汝铮：“毒品犯罪推定明知及适用标准”，载《中国刑警学院学报》2021年第1期。
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