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【202217052】新型液态毒品的数量认定与刑罚适用
文/白春子
【裁判要旨】
γ-羟丁酸是我国规定管制的第一类精神药品，新近发现被添加在饮料、酒水中伪装成饮品，毒品属性辨识度低，易于被青少年滥用，属新型液态毒品。对新型液态毒品犯罪，除了司法解释另有规定或者为了隐蔽运输而临时改变毒品常规形态的情形外，均应将查证属实的毒品数量认定为被告人毒品犯罪的数量。对新型毒品犯罪应注重强化打击处理，依法严惩将新型毒品伪装成饮品、食品等危害青少年健康的犯罪行为。对新型毒品犯罪被告人适用刑罚时应严格把握从宽处罚情节的适用幅度，人民检察院提出的量刑建议明显不当且不调整量刑建议的，人民法院应当依法作出判决。
□案号 一审：（2020）皖07刑初1号 二审：（2020）皖刑终181号
【案情】
公诉机关：安徽省铜陵市人民检察院。
被告人：范峻宇。
铜陵市中级人民法院一审查明：2019年1月至3月间，被告人范峻宇通过张笑南（另案处理）以每箱300元至380元不等的价格向陈海兵（另案处理）购买含有羟丁酸成分的“啪啪水”共计16单821箱（每箱24瓶），通过物流从广东省佛山市寄送至铜陵市。范峻宇将购买的“啪啪水”以每箱500元至1000元不等的价格贩卖给刘昊、严康、葛进、叶旺（另案处理）等人，其中30箱被范峻宇等人饮用。
经称量，单瓶“啪啪水”的净重最低为265克。范峻宇贩卖“啪啪水”791箱，共计18984瓶，重量为5000余千克。经抽样鉴定，“啪啪水”含有羟基丁酸成分，平均浓度为2.86mg/ml。
另查，2012年、2014年，被告人范峻宇曾因吸毒被行政处罚。2015年5月12日，范峻宇因犯寻衅滋事罪、非法拘禁罪被判处有期徒刑1年，缓刑2年。
【审判】
铜陵中院经审理认为，被告人范峻宇的行为构成贩卖毒品罪。范峻宇认罪认罚，依法可以从宽处理，但公诉机关提出对范峻宇判处有期徒刑15年，并处罚金的量刑建议明显不当，对公诉机关的量刑建议不予采纳。根据范峻宇的犯罪事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照刑法第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第七款，最高人民法院《关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《毒品解释》）第1条第（9）项，刑事诉讼法第十五条、第二百零一条第二款之规定，以贩卖毒品罪判处被告人范峻宇无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
一审宣判后，被告人范峻宇不服，认为其贩卖含有羟丁酸成分的“啪啪水”毒品纯度明显偏低，应当以纯度折算后的数量认定毒品犯罪数量，且原判没有采纳公诉机关量刑建议不当，并以此为由向安徽省高级人民法院提出上诉。
安徽高院经审理认为：上诉人范峻宇违反国家对毒品的管制规定，向他人购买含有γ-羟丁酸成分的“啪啪水”对外出售，其行为已构成贩卖毒品罪。范峻宇贩卖含有羟丁酸成分的“啪啪水”5030.76千克，涉案毒品数量巨大，部分已流入社会，社会危害性大，应依法惩处。范峻宇自愿如实供述自己的罪行，承认指控的事实，并愿意接受处罚，可以依法从宽处罚。范峻宇贩卖含有γ-羟丁酸成分毒品的数量，应当以查证属实的毒品数量计算，不以纯度折算，原判对此认定正确。根据范峻宇的犯罪事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，原公诉机关提出对范峻宇判处有期徒刑15年，并处罚金的量刑建议明显不当，且经人民法院通知后不调整量刑建议，故原判对原诉机关的量刑建议不予采纳，应予支持。原判认定事实和适用法律正确、量刑适当，诉讼程序合法，安徽高院裁定驳回上诉，维持原判。
【评析】
γ-羟丁酸（英文名gam-ma-Hydroxybutyrate，缩略语GHB,CAS号为591-81-1）是一种有机化合物，对中枢神经系统有强烈的抑制作用，目前是我国规定管制的第一类精神药品，属于合成毒品。该类毒品无色、无味、无嗅，是一种易溶于水和酒精的中枢抑制剂，滥用行为会导致暂时性记忆丧失，甚至很快失去意识、昏迷及死亡。新近发现的滥用方式为添加在饮料、酒水中伪装成饮品，混淆滥用行为的辨识度，滥用对象多为聚会派对的青少年，极易蔓延为严重的公共健康和公共安全问题。对海洛因等传统毒品犯罪，司法实践已基本形成了定罪量刑的共识和经验，但是对于新型毒品犯罪，如何把握定罪量刑数量标准，如何在适用刑罚时贯彻罪刑均衡原则和宽严相济的刑事政策，有必要结合具体案例进行研究和探讨。
一、办理新型液态毒品犯罪案件，除司法解释另有规定或者为了隐蔽运输而临时改变毒品常规形态外，应当以查证属实的毒品数量认定被告人毒品犯罪的数量
毒品数量直接反映出毒品犯罪行为的社会危害程度，在对毒品犯罪的定罪与刑罚适用中，毫无疑问，所涉案件的毒品数量是重要指标之一。含有γ-羟丁酸成分的液态毒品是新近被滥用的毒品类型，此类毒品溶于液体被服用时的纯度相对偏低，而含有此类毒品的涉案毒品数量通常又比较大，司法实践中对应否以纯度折算后的数量来认定被告人的毒品数量和如何适用刑罚存在一定的认识分歧。关于毒品数量的认定，《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）规定：办理毒品犯罪案件，无论毒品纯度高低，一般均应将查证属实的毒品数量认定为毒品犯罪的数量，并据此确定适用的法定刑幅度，但司法解释另有规定或者为了隐蔽运输而临时改变毒品常规形态的除外。《纪要》重申了刑法关于毒品数量不以纯度折算的认定标准，同时基于司法实践中毒品犯罪复杂性的考虑，对两种特殊情形毒品犯罪的数量认定作出了特别规定。第一种情形，根据《毒品解释》第1条第2款规定，“国家定点生产企业按照标准规格生产的麻醉药品或者精神药品被用于毒品犯罪的，根据药品中毒品成分的含量认定涉案毒品数量”；第二种情形，为了隐蔽运输而临时改变毒品常规形态。据此，对于新型毒品犯罪，只要不属于《纪要》规定的这两种情形，认定毒品数量时就不能进行纯度折算，均应按照查证属实的毒品数量认定毒品犯罪的数量，毒品纯度高低不影响案件的定性、毒品数量的认定和法定刑幅度的确定。毒品纯度与同类毒品相比明显偏低的，应当在根据查证属实的毒品数量确定法定刑幅度后，在相应的法定刑幅度内，根据毒品纯度高低酌情对被告人从轻或从重处罚。需要注意的是，不同种类毒品的纯度以及不同滥用方式毒品的纯度不具有可比性，在判断毒品纯度高低的时候，应当在同类毒品中进行比较，不能把不同种类的毒品或者不同滥用方式的毒品机械地进行数值比较，仅从数值悬殊的角度即判断毒品纯度明显偏低，并以此作为对被告人从宽处罚的理由。
本案中，范峻宇贩卖含有γ-羟丁酸成分的“啪啪水”，是在消费环节可以直接被吸食滥用的液态毒品。此类毒品既不属于国家定点生产企业按照标准规格生产的麻醉药品或者精神药品，也不属于被告人为了隐蔽运输而临时故意改变毒品形态。故根据《纪要》的规定，不能以“啪啪水”所含有γ-羟丁酸的纯度折算后的数量来认定范峻宇毒品犯罪数量，应当按照查证属实其贩卖的“啪啪水”数量认定，并据此确定法定刑幅度。关于涉案毒品纯度高低的判断，范峻宇贩卖的“啪啪水”中γ-羟丁酸含量平均为2.86mg/ml，该含量从数值上看的确远远低于常见的传统毒品含量。但是，“啪啪水”的滥用方式是伪装成饮料口服，单次服用数量大，这种滥用方式的特点决定了其安全剂量范围很小，过量就可能会产生致命危害。因此，含有羟丁酸毒品的常见含量必然要远远低于传统的海洛因、甲基苯丙胺等固态毒品的含量，只有低含量的服用，才能既满足滥用对象对吸毒效果的追求，又避免滥用对象因摄入过量毒品而导致中毒死亡。故本案含有羟丁酸的含量由其滥用方式所决定，不能简单比较而得出毒品纯度明显偏低的判断，并以此为由对被告人大幅从宽处罚。
需要说明的是，国家《精神药品品种目录（2013版）》（以下简称《目录》）列管的第一类精神药品和《毒品解释》中，对英文名称gamma-Hydroxybutyrate，缩略语GHB,CAS号为591-81-1精神药品的中文名称表述为γ-羟丁酸和γ-羟（基）丁酸，而实践中一些地方的鉴定意见中对此类涉案毒品表述为羟基丁酸。由于鉴定意见与列管药品目录、司法解释对毒品名称表述不完全一致，被告人及其辩护人经常质疑γ-羟基丁酸与列入管制的毒品γ-羟丁酸不是同一物质，并以此为由提出无罪的辩解和辩护意见。对此，经向权威鉴定部门征询，英文名称为gamma-Hydroxybu-tyrat的化学物质对应的中文名称表述不同的原因是：目前鉴定部门对疑似γ-羟基丁酸毒品的鉴定，依据的是中华人民共和国公共安全行业标准GA/T1074-2013的生物样品中γ-羟基丁酸的气象色谱-质谱和液相色谱-串联质谱检验方法，故鉴定意见通常按照该鉴定规范和方法将涉案毒品的名称表述为γ-羟基丁酸；尽管这种中文表述方式与列管药品目录、司法解释的表述不完全一致，但是二者的CAS号（CASRegistryNumber，判定某种化学物质的唯一的数字识别号码，俗称化学物质的“身份证号码”）均为591-81-1，且英文名称、缩略语均一致，故γ羟基丁酸和γ羟丁酸是同一化学物质，中文名称表述不同系不同规范下的命名方式所致。换言之，鉴定意见中表述为羟基丁酸的化合物即为《目录》列管的第一类精神药品和《毒品解释》中的γ-羟丁酸，名称不同但不影响对涉案毒品性质的认定。
二、对新型毒品犯罪被告人适用刑罚时应严格把握从宽处罚情节的适用幅度，人民检察院提出的量刑建议明显不当且不调整量刑建议的，人民法院应当依法作出判决
毒品严重危害人民幸福安康，刑事审判作为禁毒工作的重要环节，人民法院对毒品犯罪始终保持高压态势。在坚持严打方针的同时，注重精准打击，注重强化对新型毒品犯罪的打击处理，依法严惩将新型毒品伪装成酒水、饮料、饼干等危害青少年健康的犯罪行为，对新型毒品犯罪被告人适用刑罚时应严格把握从宽处罚情节的适用幅度。本案被告人范峻宇在人民检察院审查起诉阶段自愿认罪认罚，并签署认罪认罚具结书。人民检察院提起公诉时，提出以贩卖毒品罪判处范峻宇有期徒刑15年、并处罚金的量刑建议。根据刑事诉讼法第二百零一条及相关规定，对于人民检察院量刑建议的审查，人民法院一是要始终坚持宽严相济、罪责刑相适应、证据裁判和公检法三机关配合制约的原则，既要充分尊重，又要严格依法审查；二是要着重审查人民检察院指控的犯罪事实是否清楚，证据是否确实、充分，是否具有一般应当采纳人民检察院量刑建议的除外情形，以及量刑建议是否属于明显不当；三是要与人民检察院在分工负责的基础上加强配合、完善制约，严格依法办案，确保量刑公正，维护法律权威。
本案中，一审法院根据范峻宇的犯罪事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，认为公诉机关提出对范峻宇判处有期徒刑15年并处罚金的量刑建议明显不当；公诉机关经通知后不调整量刑建议，一审法院没有采纳公诉机关的量刑建议，依法作出判决。具体分析如下：
首先，从量刑情节的总体把握看，对于认罪认罚的被告人，法律规定是可以依法从宽处理，要依据事实、法律及刑事政策等综合考量，既要避免片面从严，也要防止一味从宽。最高人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》（以下简称《量刑指导意见》）规定，对毒品犯罪等严重危害社会治安犯罪，在确定从宽的幅度时，应当从严掌握；对犯罪情节较轻的犯罪，应当充分体现从宽。羟丁酸属于国家列入管制范围的第一类精神药品，与第二类精神药品相比，其成瘾性强、社会危害大。此外，该毒品无色无味，服用后可致人快速产生昏睡效果，苏醒后对昏睡过程出现记忆缺失，又常常被不法分子用作麻醉药品或迷奸药物，俗称“啪啪水”“听话水”或“迷奸水”等。因此，国家对γ-羟丁酸实施严格管制，与之相应，对此类犯罪的量刑也应从严掌握。本案中，范峻宇贩卖含有γ-羟丁酸成分的“啪啪水”，以常见的饮料为载体，服用方法简单，具有更强的隐蔽性和诱惑性，易于被缺乏毒品识别和自控能力的青少年滥用，此类案件的发案情况呈逐渐蔓延趋势，严重危害了社会治安和公民健康安全。因此，对范峻宇认罪认罚情节确定从宽幅度时，应当依照《量刑指导意见》的规定从严把握，不能不加区分地一律从宽，否则将削弱刑罚遏制毒品犯罪的功效，不利于整体从严惩处毒品犯罪，难以及时遏制新型毒品蔓延趋势。
其次，从影响量刑的具体情节看，《量刑指导意见》中规定，走私、贩卖、运输、制造鸦片1000克，海洛因、甲基苯丙胺50克或者其他毒品数量达到数量大起点的，量刑起点为15年有期徒刑，依法应当判处无期徒刑以上刑罚的除外。在量刑起点的基础上，可以根据毒品犯罪次数、人次、毒品数量等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑。根据《毒品解释》第1条规定，走私、贩卖、运输、制造羟丁酸2000克以上，应当认定为刑法第三百四十七条第二款第（一）项规定的“其他毒品数量大”。范峻宇贩卖含γ-羟丁酸成分的“啪啪水”5000余千克，远远超出刑法第三百四十七条第二款规定的主刑量刑起点的毒品数量标准，且还有向多人贩卖毒品、多次贩卖毒品等增加刑罚量的量刑情节，已不宜再以法定量刑幅度的起点刑有期徒刑15年作为对范峻宇拟判处主刑的量刑建议，故公诉机关对范峻宇所提主刑的量刑建议不适当。关于对范峻宇拟判处的附加刑，公诉机关提出并处罚金的建议，结合对范峻宇主刑的量刑建议情况看，该量刑建议是在刑法第三百四十七条第三款规定的量刑幅度中选择确定，即“走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金”。据此，公诉机关实际上是对范峻宇提出了减轻处罚的量刑建议。关于认罪认罚后从宽的把握，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》中规定：办理认罪认罚案件，应当依照刑法、刑事诉讼法的基本原则，根据犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，结合法定、酌定的量刑情节，综合考虑认罪认罚的具体情况，依法决定是否从宽、如何从宽。对于减轻、免除处罚，应当于法有据；不具备减轻处罚情节的，应当在法定幅度以内提出从轻处罚的量刑建议和量刑。综观范峻宇全案事实、情节，虽其认罪认罚，但并不具备其他减轻处罚的情节，故公诉机关在法定量刑幅度以下提出并处罚金的附加刑量刑建议依据不充分，明显偏离罪责刑相适应原则和影响法律统一适用，属于明显不当。
再次，从对量刑建议的审查程序看，一审法院经开庭审理认为量刑建议明显不当，按照相关程序规定告知公诉机关，公诉机关表示不调整量刑建议。根据刑事诉讼法第二百零一条第二款的规定，一审法院根据范峻宇的犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度，没有采纳公诉机关的量刑建议，依法以贩卖毒品罪判处被告人范峻宇无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。一审法院对毒品犯罪认罪认罚案件量刑建议的审查，既坚持了罪责刑相适应的刑法原则，又体现了从严惩治毒品犯罪的政策把握，这种做法值得肯定。
【注释】
作者单位：安徽省高级人民法院
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