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【202214030】《张永明、毛伟明、张鹭故意损毁名胜古迹案》的理解与参照——名胜古迹严重损毁之认定
文/胡淑珠；黄训荣；王慧军；王倩
期刊栏目：指导案例理解与参照_指导案例（144号—147号）
为了正确理解和准确参照适用第147号指导性案例，现对该指导性案例的选编过程、裁判要点、参照适用等有关情况予以解释、论证和说明。
一、案例选编过程
该案由江西省高级人民法院报送，经由江西高院案例评审委员会评审推选为备选指导性案例。最高人民法院案例指导工作办公室收到该案例后经过初审、修改，送最高法院刑一庭、刑二庭、刑三庭、刑四庭、刑五庭及研究室刑事处征求意见，均同意推荐该案例为指导性案例。2020年11月13日，研究室室务会对该案例进行了讨论，同意将该案例报送审委会进行讨论。2020年12月29日，该案例经最高法院刑专会第393次会议讨论，同意作为指导性案例。2020年12月31日，最高法院以法〔2020〕352号文件将该案例编入第26批指导性案例予以发布。
二、本案例的相关情况
2017年4月份左右，被告人张永明、毛伟明、张鹭3人通过微信联系，约定前往三清山风景名胜区攀爬“巨蟒出山”岩柱体（又称巨蟒峰）。2017年4月15日凌晨，张永明、毛伟明、张鹭3人携带电钻、岩钉（即膨胀螺栓，不锈钢材质）、铁锤、绳索等工具到达巨蟒峰底部。被告人张永明首先攀爬，毛伟明、张鹭在下面拉住绳索保护张永明的安全。在攀爬过程中，张永明在有危险的地方打岩钉，使用电钻在巨蟒峰岩体上钻孔，再用铁锤将岩钉打入孔内，用扳手拧紧，然后在岩钉上布绳索。张永明通过这种方式攀爬至巨蟒峰顶部。毛伟明一直跟在张永明后面为其拉绳索做保护，并沿着张永明布好的绳索攀爬到巨蟒峰顶部。在张永明、毛伟明攀爬开始时，张鹭为张永明拉绳索做保护，后沿着张永明布好的绳索攀爬至巨蟒峰顶部，在顶部使用无人机进行拍摄。经现场勘查，张永明在巨蟒峰上打入岩钉26个。本案中对于被告人在巨蟒峰打岩钉攀爬的行为是否造成巨蟒峰严重损毁没有相关的司法鉴定机构可以鉴定，经专家论证，3被告人的行为对巨蟒峰地质遗迹点造成了严重损毁。
江西省上饶市中级人民法院于2019年12月26日作出（2018）赣11刑初34号刑事判决，以被告人张永明犯故意损毁名胜古迹罪，判处有期徒刑1年，并处罚金10万元；被告人毛伟明犯故意损毁名胜古迹罪，判处有期徒刑6个月，缓刑1年，并处罚金5万元；被告人张鹭犯故意损毁名胜古迹罪，免予刑事处罚；对扣押在案的犯罪工具手机四部、无人机一台、对讲机二台、攀岩绳、铁锤、电钻、岩钉等予以没收。
一审宣判后，张永明提出上诉。江西高院于2020年5月18日作出（2020）赣刑终44号刑事判决，驳回张永明的上诉，维持原判。
本案系全国首例损毁自然遗迹构成故意损毁名胜古迹罪的案件，具有以下特点：第一，本案具有新颖性。被告人采用破坏性方式攀岩，在名胜古迹核心景区、世界地质遗迹点打入26个岩钉，这是全国首例损毁自然遗迹入刑的案件，具有典型性，受到了全国广泛的关注。中央电视台今日说法、第一时间、东方时空等栏目做了专题报道，新华社、《人民日报》、《法制日报》等30多家媒体对此案进行了深入报道，抖音等自媒体观看人数达2000多万。第二，本案具有疑难复杂性。刑法上构成故意损毁名胜古迹罪的构成要件是情节严重，根据相关司法解释的规定，致使名胜古迹严重损毁是情节严重的表现之一，但关于严重损毁却没有客观标准，也没有法定的司法鉴定机构可以鉴定。本案侦查机关委托专家就此出具的专家意见可否采信成为本案能否定罪的关键。二审法院认为，在没有法定司法鉴定机构可以就名胜古迹损毁程度进行鉴定的情况下，可以聘请有专门知识的人进行检验。经人民法院通知，专家出庭作证并接受质询，专家意见可以采信为定案依据。第三，本案具有社会意义。本案类似情况在实践中日益多发，本案的处理有利于统一裁判尺度、提供办案指引；且有利于引导公众树立正确的生态文明观，不得破坏国家保护的名胜古迹，珍惜和善待人类赖以生存和发展的自然资源和生态环境。
三、裁判要点的理解与说明
该指导案例的裁判要点确认：风景名胜区的核心景区属于刑法第三百二十四条第二款规定的国家保护的名胜古迹。对核心景区内的世界自然遗产实施打岩钉等破坏活动，严重破坏自然遗产的自然性、原始性、完整性和稳定性的，综合考虑有关地质遗迹的特点、损坏程度等，可以认定为故意损毁国家保护名胜古迹的情节严重。对刑事案件中的专门性问题需要鉴定，但没有鉴定机构的，可以指派、聘请有专门知识的人就案件的专门性问题出具报告，相关报告在刑事诉讼中可以作为证据使用。
现围绕与该裁判要点相关的问题逐一解释和说明如下：
（一）严重损毁名胜古迹之司法认定
我国刑法第三百二十四条规定的故意损毁名胜古迹罪是情节犯，以情节严重为犯罪构成要件。2016年1月1日实施的最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害文物管理等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《文物管理解释》）第4条规定：“风景名胜区的核心景区以及未被确定为全国重点文物保护单位、省级文物保护单位的古文化遗址、古墓葬、古建筑、石窟寺、石刻、壁画、近代现代重要史迹和代表性建筑等不可移动文物的本体，应当认定为刑法第三百二十四条第二款规定的‘国家保护的名胜古迹’。故意损毁国家保护的名胜古迹，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百二十四条第二款规定的‘情节严重’：（一）致使名胜古迹严重损毁或者灭失的；（二）多次损毁或者损毁多处名胜古迹的；（三）其他情节严重的情形。”
本案中，张永明等3人采用破坏性方式攀爬三清山风景名胜区、世界地质遗迹巨蟒峰并在峰柱体打入26个岩钉的行为，显然不属于造成名胜古迹灭失，也不属于多次损毁或者损毁多次名胜古迹的情形，因此应该考察其行为是否构成严重损毁。司法解释未进一步明确严重损毁的客观表现，全国也没有法定的司法鉴定机构可以就此进行鉴定。本案中4名地学专家就巨蟒峰损毁的程度出具了专家意见，专家意见结论认为被告人的打岩钉攀爬行为构成严重损毁。
1.故意损毁名胜古迹情节严重之理论
故意损毁名胜古迹罪以情节严重作为成立要件或入罪标准，刑法理论上将此类犯罪称为情节犯。情节犯在我国立法和刑事司法实践中具有独特的价值，其将具有严重社会危害性的行为规定为犯罪，将轻微危害社会的行为予以非犯罪化，承载着犯罪化与除罪化的双重功能。情节犯会随着社会的进步和发展不断地赋予新的内涵，某一行为随着时移势易可能从不具有社会危害性发生了变化。在保持情节犯原有条文不变的情况下，司法机关可以通过对情节犯之情节解释的修正来适应不断变化的社会现实，从而便利于犯罪圈大小的调节。
同时，情节犯的独特优势也正是其产生争议之处，如何认定情节严重以及不同社会现实背景下情节严重内涵的变化标准都让人们产生其与罪刑法定原则冲突的认识，蕴含着司法擅断与法制不统一的潜在风险。“由于法律概念是人类语言的产物而非自然客体的产物，然而我们语言的丰富程度和精妙程度还不足以反映自然现象在种类上的无限性、自然要素的组合与变化以及一个事物向另一个事物的逐渐演变过程，而这些演变则具有着如我们所理解的那种客观现实的特性。”[1]刑法的明确性是一种相对的明确性，旨在刑法的精确性与模糊性之间寻求一种最佳平衡点。为了实现打击犯罪与限制刑罚权的平衡，情节犯的解释原则必须遵从罪刑法定、刑罚均衡和刑法谦抑三大原则。因此，对于本罪的情节严重之探讨，有着非常实际的理论价值和实践指导意义。
2.严重损毁名胜古迹之司法判断标准
《文物管理解释》第4条第1款明确风景名胜区的核心景区应当认定为刑法第三百二十四条第二款规定的国家保护的名胜古迹，其第二款对刑法第三百二十四条第二款规定的情节严重行为列举了3项：（一）致使名胜古迹严重损毁或者灭失的；（二）多次损毁或者损毁多处名胜古迹的；（三）其他情节严重的情形。本案中，情节严重标准转化为严重毁损标准的认定。我们认为，对于本案的严重损毁，主要可以从三个方面来认定。
第一，损毁对象是风景名胜区的核心景区。根据司法解释的规定，风景名胜区的核心景区是受刑法保护的名胜古迹。这意味着构成故意损毁名胜古迹罪的对象并不包含风景名胜区范围内所有的自然遗迹，而是限定在核心景区的范围内。风景名胜区的核心景区往往具有唯一性、可辨识性、重大价值性，具有重大科学价值、美学价值和经济价值，因而对核心景区的破坏才纳入刑法保护的范围。作为世界自然遗产，三清山最具有世界价值并有标识性意义的独一无二景观就是两个：即巨蟒峰和东方女神峰。巨蟒峰作为三清山的标志性景观，具有世界突出普遍价值和世界级的地质遗迹，是不可再生的珍稀自然资源性资产，也是可持续利用的自然资产，具有重大科学价值、美学价值和经济价值。本案被告人的违法行为破坏了3亿多年方才形成的巨蟒峰特有的世界级环境美学价值，对其自然性、完整性造成破坏的同时造成重大科学价值的严重损害，26个膨胀螺栓会直接诱发和加重物理、化学、生物风化，形成新的裂隙，加快花岗岩柱体的侵蚀进程，甚至造成崩解，对巨蟒峰的重大经济价值亦造成严重损害。
第二，损毁方式是破坏性的。对名胜古迹损毁的方式是多种多样的。一般来说，导致名胜古迹丧失或减少其历史、艺术、科学、游览等价值的一切行为，例如炸毁、污损、刻画、砸烂、拆卸、挖掘、焚烧等都构成对名胜古迹的损毁。本案中，张永明等3人在巨蟒峰打入了26枚岩钉。因岩钉是膨胀螺丝，属于钢铁物质，遇水会产生化学反应即锈蚀。打入岩钉后，会在山体中产生缝隙，在热晒、雨淋、冰冻的气候条件诱发下，会加速风化，缩短它的寿命。如果拔出岩钉，就会留下一个洞，这个洞在热晒、雨淋，与外界空气水分接触或遇到冰冻等物理和化学的综合作用，造成的破坏影响更大。因此，在山体上打岩钉的方式是一种客观的破坏性的损害方式。岩钉的打入造成损害，岩钉的拔出会造成二次损害，不论岩钉是否拔出，根据科学的基本原理和外力地质作用的基本常识，都会加速巨蟒峰的风化，甚至造成它的崩塌。且被告人对在巨蟒峰打入岩钉有着主观故意，对打岩钉的方式存在的破坏性也是明知的，被告人辩解未造成严重后果，仅是其主观上对巨蟒峰的世界自然遗产价值认识不足。
第三，损毁结果是永久性的。张永明等3人的行为对世界自然遗产的核心景观巨蟒峰造成的损害是永久性的，所打入的岩钉破坏了自然遗产的基本属性即自然性、原始性、完整性；在巨蟒峰柱体的脆弱段打入至少4个膨胀螺栓（岩钉），则加重了巨蟒峰柱体结构的脆弱性，对巨蟒峰的稳定性产生了破坏；26个膨胀螺栓会直接诱发和加重物理、化学、生物风化，形成新的裂隙，加快花岗岩柱体的侵蚀进程，甚至造成崩解。由此可见，这种损毁的结果是不可逆的、不可修复的，对巨蟒峰造成了永久性的损害。
（二）专家意见可以作为证据使用
1.专家意见在刑事司法中的法律地位
随着社会发展、科技进步，司法机关遇到的新类型案件也越来越多，特别是在环境污染、生态破坏等领域，面临着许多专业领域的专门性问题，而这些问题没有相关的司法鉴定机构可以鉴定，或者鉴定需要的时间过长等，可以说目前法定的司法鉴定事项，出现了一定的滞后性。司法实践中，对于一些无法鉴定的事项，司法机关会邀请相关专家就专业问题发表意见，借助专家在其专业领域具有的专门知识、技能或经验，为法庭审理提供必要信息，帮助法院查明有关专门性问题，从而对案件事实作出正确的认定。
但对于专家意见的法律地位如何确认，在2021年3月1日最高法院《关于适用刑事诉讼法的解释》（以下简称《刑诉法解释》）施行前，却存在着不同的看法。实践中主要有4种意见：
（1）专家意见不能作为证据采信。现行刑事诉讼法规定的证据种类主要有物证、书证、证人证言、被告人陈述、犯罪嫌疑人、被告人的供述和辩解、鉴定意见和勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录、试听资料、电子数据等。专家意见不属于法定的证据种类。
（2）专家意见属于证人证言。在英美法系国家中，专家证人制度最早起源于14世纪的英国，当时有专门知识的人以法官助手的身份在接受法院指定后参与诉讼活动。到了18世纪，逐渐出现了当事人也拥有聘请专家证人的资格，使得证据的收集、质证更加完整全面。[2]美国对专家证人的定性是：受当事人聘请或者法院指派，具有较高水平专业知识或技能的人，从帮助法官和陪审团了解案件事实的角度出发，对案件的专业问题进行解释或者肯定的证人。[3]借鉴英美的做法，专家证人是一种特殊的证人，专家证人提供的意见属于一种证人证言，具有证据效力。除不受意见证据规则的约束外，专家证言的证据地位和审查标准与普通证言并无二致，在经过法定审查程序后，可以直接作为定案依据使用。[4]
（3）专家意见直接可以作为定案的参考。依据2013年5月施行的最高法院、最高检察院《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《食品解释》）第21条规定，可以将专家意见直接作为定案的参考。当时出台背景正是因为我国食品安全形势十分严峻，重大、恶性食品安全犯罪案件时有发生，为依法惩治危害食品安全犯罪，保障人民群众身体健康、生命安全，最高人民法院，最高人民检察院联合出台《食品解释》，其中第21条规定就是针对食品类涉案物品是否有毒、有害或不符合安全标准的检验鉴定无法满足司法实践的需要而出台的。对食品类涉案物品的检验鉴定无法满足司法实践的需要主要原因有四：[5]一是食品种类及添加物种类繁多，每一种又有自己的特性，具体案件办理过程中对如何提取或者何时提取、保管检材都有不同的要求，导致食品类涉案物品的检材提取困难；二是食品类涉案物品检验机构的确定困难，每个检验机构所能做的检验项目和所具有的资质有限，一旦遇到比较复杂的案件，可能连需要检验的涉案物品可以委托给哪些检验机构都不了解，致使难以确定委托检验机构；三是食品类涉案物品的检验鉴定标准和方法缺失，每当出现一种新的危害食品安全的物质时，对其如何科学检验成为亟需克服的困难；四是食品类涉案物品的检验鉴定费用高、周期长。正是考虑到危害食品安全刑事案件中存在难以鉴定的实际困难，《食品解释》第21条首次明确了可以将专家意见直接作为定案的参考。具体规定为：“‘足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病’‘有毒、有害非食品原料’难以确定的，司法机关可以根据检验报告并结合专家意见等相关材料进行认定。必要时，人民法院可以依法通知有关专家出庭作出说明。”
（4）专家意见属于检验报告。在司法实践中，司法机关征求专家意见时，专家往往会出具书面的检验报告或者意见，并上庭接受质询。对于检验条件完备、论证过程充分、结论足以让人信服、符合法定要求的检验报告，可以作为证据予以采信。《刑诉法解释》第87条规定：“对案件中的专门性问题需要鉴定，但没有法定司法鉴定机构，或者法律、司法解释规定可以进行检验的，可以指派、聘请有专门知识的人进行检验，检验报告可以作为定罪量刑的参考。经人民法院通知，检验人拒不出庭作证的，检验报告不得作为定罪量刑的参考。”
2.专家意见可作为定罪量刑的依据
2021年3月1日起施行的《刑诉法解释》第100条规定：“因无鉴定机构，或者根据法律、司法解释的规定，指派、聘请有专门知识的人就案件的专门性问题出具的报告，可以作为证据使用。对前款规定的报告的审查与认定，参照适用本节的有关规定。经人民法院通知，出具报告的人拒不出庭作证的，有关报告不得作为定案的根据。”结合当时的背景以及现有法律的相关规定，我们对本案专家意见的可采性分析如下：
首先，本案专家意见的出具程序具有合法性。4名专家出具专家意见系接受侦查机关的有权委托，依据自己的专业知识和现场实地勘查、证据查验，经充分讨论、分析，从地质学专业的角度对打岩钉造成巨蟒峰的损毁情况给出了明确的专业意见，并共同签名。经法院通知，4名专家中的两名专家即张百平、尹国胜以检验人的身份出庭，对专家意见的形成过程进行了详细的说明，并接受了控、辩双方及审判人员的质询。专家意见从委托主体到出具程序、形式完全符合法律规定，具有合法性、可信性。
其次，本案专家意见的证明内容具有相关性。三被告人打入26个岩钉的行为对巨蟒峰造成严重损毁的程度，目前全国没有法定司法鉴定机构可以进行鉴定，但是否构成严重损毁又是被告人是否构成犯罪的关键。《刑诉法解释》第87条规定：“对案件中的专门性问题需要鉴定，但没有法定司法鉴定机构，或者法律、司法解释规定可以进行检验的，可以指派、聘请有专门知识的人进行检验，检验报告可以作为定罪量刑的参考。经人民法院通知，检验人拒不出庭作证的，检验报告不得作为定罪量刑的参考。”故对打入26个岩钉的行为是否对巨蟒峰造成严重损毁这一事实，依法聘请有专门知识的人进行检验合情合理合法。专家意见针对证明的内容具有相关性。
第三，本案专家意见的主体资格具有相关性。提供专家意见中的4名专家，罗照华系中国地质大学（北京）教授，张百平系中国科学院地理科学与资源研究所研究员，赵志中系中国地质科学院地质力学所研究员，尹国胜系江西省地质调查研究院教授级高级工程师，4位专家系地学专家，都长期从事地学领域的研究，都具有地学领域的专业知识，在地学领域发表过大量论文或专著，或主持过地学方面的重大科研课题，具有对巨蟒峰受损情况这一地学领域的专门问题进行评价的能力。4位专家均属于有专门知识的人，符合专家具有的主体资格条件，该主体资格条件符合相关性原则。
最后，本案专家意见的结论具有可靠性。三清山属于世界自然遗产，巨蟒峰作为三清山核心标志性景观独一无二，弥足珍贵，其不仅是不可再生的珍稀自然资源型资产，也是可持续利用的自然资产，对于全人类而言具有重大科学价值、美学价值和经济价值，需要对它进行最严格的保护。其次，自然遗产体现的是一个自然过程，这个自然演化的过程是一个不可逆的过程，已经破坏了的东西，即便取出来修补，仍不能复原，这是一个永久性的伤害。岩钉取下来和不取下来，都会造成二次伤害。本案中，4位专家从地学专业角度，认为被告人的打岩钉攀爬行为对世界自然遗产的核心景观巨蟒峰造成了永久性的损害，破坏了自然遗产的基本属性即自然性、原始性、完整性，特别是在巨蟒峰柱体的脆弱段打入至少4个膨胀螺栓（岩钉），加重了巨蟒峰柱体结构的脆弱性，对巨蟒峰的稳定性产生了破坏，26个膨胀螺栓会直接诱发和加重物理、化学、生物风化，形成新的裂隙，加快花岗岩柱体的侵蚀进程，甚至造成崩解。该结论因其专业性、科学性而更具有可靠性。
【注释】
执笔人：江西省高级人民法院 胡淑珠 黄训荣 王慧军 王倩
编审人：最高人民法院案例指导工作办公室 马蓓蓓
*该文为2019年度国家社科基金重大研究专项“运用司法解释弘扬社会主义核心价值观研究”（批准号19VHJ002）阶段性成果。
[1]博登海默（美）：《法理学——法律哲学与法学方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第503页。
[2]周湘雄：《英美专家证人制度研究》，中国检察出版社2006年版，第146页。
[3]周湘雄：《英美专家证人制度研究》，中国检察出版社2006年版，第228页。
[4]龙宗智、孙末非：“非鉴定专家制度在我国刑事诉讼中的完善”，载《吉林大学社会科学学报》2014第1期。
[5]陈涛：“食品安全犯罪侦查之涉案物品检验鉴定的困境与破解”，载《山东警察学院学报》2016第2期。
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