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【202208015】港股通证券犯罪的管辖和法律适用
文/许浩
【裁判要旨】
港股通证券犯罪的刑事管辖不属于法律有特别规定的情况，我国内地享有属地管辖权。对于产生区际刑事管辖冲突的情况，可确立先理优先的规则确定管辖权的归属。刑事管辖权的确定与刑事法律适用具有统一性。
□案号 一审：（2018）沪01刑初25号 二审：（2019）沪刑终81号
【案情】
公诉机关：上海市人民检察院第一分院。
被告人：桑仁兆、陈贇、王欢。
法院经审理查明，2017年5月，被告人桑仁兆时任瑞银证券有限责任公司（以下简称瑞银证券）投资银行总部副董事，受公司安排作为境内财物顾问团队的一员参与到中远海运控股股份有限公司（系上海证券交易所上市公司，以下简称中远海控）收购东方海外（国际）有限公司（系香港联合交易所上市公司，以下简称东方海外国际）项目中，因此获悉了中远海控收购东方海外国际这一内幕信息。桑仁兆将这一内幕信息分别泄露给被告人陈贇和被告人王欢，并于2017年5月12日用自己控制的账户买入中远海控股票共计14.46万股，成交总额为76万余元。同年7月27日（中远海控复牌次日），桑仁兆将上述中远海控股票全部卖出，成交总额共计90万余元，共计获利13万余元。
2017年5月12日，被告人王欢利用从被告人桑仁兆处非法获取的内幕信息，使用其本人账户买入中远海控股票27.74万股，成交总额为147万余元。同年7月27日，王欢将上述中远海控股票全部卖出，成交总额为179万余元，获利32万余元。同年6月12日，王欢开通其本人证券账户的港股通功能，使用其本人及其控制的他人账户，通过港股通买入东方海外国际股票共计6.5５万股，交易总额为284万余元。同年7月10日，王欢将上述股票全部卖出，成交总额为404万余元，获利139万余元。至此，王欢共计获利171万余元。
被告人陈贇系福建旭诚资产管理有限公司（以下简称旭诚资管公司）总经理。2017年5月15日至7月7日间，除负责所发行的私募基金产品的投资决策和运营管理外，还接受亲友陈某、林伊某等人委托负责上述人员证券账户的股票交易。自2016年11月26日起，被告人桑仁兆因参加旭诚资管公司上海办事处举办的开业晚宴而与陈贇相识，并互有往来。2017年5月15日至7月7日间，被告人陈贇开通陈某、林伊某等人证券账户的港股通功能，又从邱某强等人处私人融资4700万元，并获得陈学某、林某等证券账户实际控制权，再利用从被告人桑仁兆处非法获取的东方海外国际内幕信息，使用旭诚资管公司名下旭诚五期证券投资基金等14个旭诚系列私募基金账户（以下简称基金账户组）和其个人实际控制的陈某、林伊某、陈学某等22个自然人账户（以下简称自然人账户组），通过港股通买入东方海外国际股票共计752.75万股，成交总额为3.41亿余元。同年7月至12月21日间，上述基金账户组和自然人账户组所持东方海外国际股票共计卖出596.75万股，获利1.019亿余元，分得红利267120元，尚余156万股按2017年11月8日收盘价和人民币汇率计算浮盈2332万余元，共计获利1.25亿余元。
陈贇内幕交易获利后分次将500万元现金交付给被告人桑仁兆。
2017年8月31日，公安机关抓获被告人桑仁兆。同年9月26日，公安机关电话通知被告人王欢至指定地点，后将王欢抓获。同年11月17日，被告人陈贇经公安机关电话通知到案，但始终拒不认罪。在一审审理期间，王欢缴纳违法所得和罚金共计343.4万元。
【审判】
上海市第一中级人民法院经审理认为，被告人桑仁兆的行为已构成内幕交易、泄露内幕信息罪，情节特别严重。桑仁兆虽能如实供述自行内幕交易和向王欢泄露内幕信息的事实，但始终否认向陈贇泄露内幕信息和分得赃款等主要事实，认罪态度恶劣，依法不应当认定具有坦白情节，结合没有退赃及其他法定从宽情节，依法应予严惩。
被告人陈贇的行为已构成内幕交易罪，情节特别严重。陈贇虽能自动投案，但到案后始终拒不认罪，依法不应当认定具有自首情节，结合其到案前积极实施反侦查措施，且曾因操纵证券行为被行政处罚和没有退赃及其他法定从宽情节，依法应予严惩。
被告人王欢的行为已构成内幕交易罪，情节特别严重。王欢在接到警方通知后自行至指定地点等候，后被抓获到案，可视为自动投案，结合其能如实供述犯罪事实，故依法可认定其具有自首情节。综合考虑王欢所犯内幕交易罪的数额、认罪悔罪态度和自愿缴纳违法所得、罚金等，故依法决定予以减轻处罚，并适用缓刑。
据此，以内幕交易、泄露内幕信息罪判处被告人桑仁兆有期徒刑9年，并处罚金1200万元；以内幕交易罪判处被告人陈贇有期徒刑9年，并处罚金2.4亿元；以内幕交易罪判处被告人王欢有期徒刑3年，缓刑3年，并处罚金172万元。
一审判决后，被告人桑仁兆、陈贇不服，提出上诉。上海市高级人民法院经审理后，依法驳回上诉，维持原判。
【评析】
本案中，一个主要的争议问题就是关于港股通内幕交易犯罪的诉讼管辖和法律适用问题。一种意见认为，港股通交易属于跨境证券交易，在诉讼管辖和法律适用上均应遵循主场原则。港股通内幕交易由于交易对象系在香港联交所上市的港股，其危害的主要是港股市场的交易秩序，故应由犯罪行为社会危害的主要发生地即香港地区行使刑事管辖权，并适用香港地区的刑法对内幕交易行为进行刑事评价。[1]另一种意见认为，主场原则只适用于证券交易市场监管而不适用于刑事处罚，犯罪和刑罚只能由法律规定，虽然中国证券监督管理委员会《内地与香港特别行政区股票市场交易互联互通机制若干规定》（以下简称《规定》）确立了沪港通证券交易监管的主场原则，但该规定的效力显然还未达到法律的层面，故无权规定犯罪与刑罚，因此，关于犯罪与刑罚的问题还是应当适用内地刑法并由内地行使管辖权。[2]
笔者倾向于第二种意见，即港股通内幕交易犯罪案件内地具有刑事管辖权，并应适用内地刑法。
一、港股通证券犯罪不属于刑法属地管辖中有特别规定的情况
我国刑法第六条第一款规定：“凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法。”第三款又对“在中华人民共和国领域内犯罪”进行了解释性规定，即“犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的，就认为是在中华人民共和国领域内犯罪”。不论是内地还是香港，都是我国领土，因此，港股通内幕交易犯罪是发生在中华人民共和国领域内的犯罪这一点是确定无疑的。我国对此类犯罪是否有属地管辖权，关键就在于是否存在法律有特别规定的情况。有观点认为，法律有特别规定的内容包括我国香港特别行政区基本法的相关规定，香港特别行政区基本法明确规定我国内地刑法不适用于香港地区，因此这就意味着我国内地刑法不能用于处理在香港地区发生（除危害国家安全犯罪）的刑事案件。[3]笔者认为，该观点本身没有问题，但却不适用于港股通内幕交易犯罪的管辖。如果是犯罪行为和结果均发生在香港地区的普通刑事案件，内地刑法当然不能适用，这就是该条款中法律有特别规定的含义。而港股通内幕交易犯罪行为和结果涉及香港和大陆两地，已经不能认为是单纯的在香港地区发生的刑事案件，不能认为是属于法律有特别规定的情况，由内地行使属地管辖权是有法律依据的。
二、区际刑事管辖冲突应确立先理优先规则
如果香港地区的刑法也主张对扰乱港股交易秩序的港股通内幕交易犯罪行使管辖权，就会产生区际刑事管辖冲突问题。有学者认为，这种存在区际刑事管辖冲突的情况，会给被告人产生套利空间，如果冲突双方均有管辖意愿，就会产生“鹬蚌相争，渔翁得利”的结果；如果冲突双方均无管辖意愿，被告人就可能因此逍遥法外；如果冲突双方监管和处罚强度不一，被告人就会尽其所能将其行为置于监管和处罚较弱的一方，从而逃避更严厉的惩处。对此，笔者认为也不必过于担忧，只要确立合理的管辖冲突解决规则，就可以有效避免上述情况。实质上，区际刑事管辖冲突的产生不仅是因为双方均具有刑事管辖权，还因为双方均积极行使刑事管辖权。如果双方都不行使刑事管辖权，或者只有一方行使刑事管辖权，另一方不行使刑事管辖权，就不会发生现实的冲突。就如本案的情况，香港地区从未主张过对本案港股通内幕交易犯罪行使刑事管辖权，现实的冲突根本不存在，那么，由内地行使刑事管辖权当然就是十分合理的。如果香港地区确实主张对本案行使刑事管辖权，那就实实在在地涉及区际刑事管辖冲突的问题。在双方均具有刑事管辖权的情况下，笔者认为，应当确立由先立案一方行使刑事管辖权的规则。这也与刑事诉讼法关于优先管辖的规则精神相契合。而且，由于哪一方先立案并不是由被告人决定，因此也不存在被告人利用管辖冲突套利的空间。
三、刑事管辖权与刑事法律适用应保持统一
本案实体审判应适用我国刑法，而非香港地区刑法。有学者认为，当各国就同一涉外犯罪案件主张并行不悖的管辖权时，亦会竞相指引本国刑法的适用，刑法空间效力的冲突随之发生。为协调这一冲突，可将之与国际私法学中的方法相比照，在一国确定刑事管辖权的同时，存在适用外国刑法的可能。如果刑法空间效力的规定能够指引外国刑法的适用，那么国家间刑法空间效力的冲突就能在很大程度上得到缓和。[4]照此观点推论，区际刑事管辖冲突中，一个地区在确定行使管辖权之后，似乎在法律适用上也可指引向另一地区的刑法适用。对此，笔者同样不敢苟同。冲突法的适用规则应该只能适用于国际私法领域，作为公法的刑法领域是不能适用的。因此，在区际刑事管辖冲突中，管辖和法律适用应当是统一的，确定了管辖权，也就确定了法律适用，就是只能适用行使管辖权地区的刑事法律。正因为刑法的管辖和法律适用具有统一性，我国刑法第六条第一款关于属地管辖的规定“凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法”其中的“都适用本法”也应解读为关于法律适用的明确规定。
四、港股通证券犯罪刑事管辖与行政监管脱节问题有待进一步研究
需要指出的是，虽然按照刑法规定，我国内地对港股通内幕交易犯罪行使刑事管辖权并适用我国刑法是没问题的，但此类犯罪中刑事管辖与行政监管的脱节可能确实是一个实实在在的问题。《规定》第3条明确规定：“内地与香港股票市场交易互联互通机制遵循两地市场现行的交易结算法律法规，相关交易结算活动遵守交易结算发生地的监管规定及业务规则，上市公司遵守上市地的监管规定及业务规则，证券公司或经纪商遵守所在国家或地区监管机构的监管规定及业务规则，本规定另有规定的除外。”这一规定一般被认为确立了沪港通股票交易行政监管的主场原则。通过港股通内幕交易港股的行为，由于交易是在香港联交所发生，对交易的行政监管依照规定应适用香港地区的监管规定，由香港地区实施行政监管。在行政监管权归属于香港地区的情况下，内地行使刑事管辖权将不可避免地造成刑事管辖与行政监管的脱节，这个问题如何化解？笔者认为，还有待进一步研究。
【注释】
作者单位：上海市高级人民法院
[1]刘宪权：“跨境证券犯罪刑事管辖及法律适用探讨”，载《政洽与法律》2021年第4期。
[2]于力、季敬聚：“对‘沪港通’机制下证券犯罪的司法认定与管辖研究”，载《上海公安学院学报》2020年第4期。
[3]刘宪权：“跨境证券犯罪刑事管辖及法律适用探讨”，载《政治与法律》2021年第4期。
[4]杨彩霞：“论刑法空间效力的法律性质——兼论效力冲突之协调”，载《武汉大学学报（哲学社会科学版）》2010年第3期。
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