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【202205032】非法收购贩卖走私成品油的罪名确定
文/林燕芳；陈绍雨
【裁判要旨】
对非法收购、贩卖走私入境的国标成品油行为能否以非法经营罪认定，应从立法谦抑性和司法谦抑性角度全面考量。一是正确解读条文所体现的立法谦抑性，违反法律、行政法规之外的其他规范性文件非法经营的特许物品不属于刑法第二百二十五条第（一）项规定的未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品；二是严格遵循司法不僭越立法的原则。若按该条第（四）项规定认定属于违反国家规定的其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为，应以相关司法解释规定为前提，同时在个案审理中应本着同类解释原则，对列举情形之外的其他行为所具备的社会危害性与应受刑罚处罚性应与前3项行为相当。
□案号 一审：（2020）闽0128刑初45号
【案情】
公诉机关：福建省平潭县人民检察院。
被告人：施强、施传营、施传标。
公诉机关指控被告人施强、施传营、施传标犯非法经营罪，后变更指控三被告人犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪。
被告人施强、施传营、施传标对指控事实、罪名不持异议，并供称其主观上感觉收购的应该是走私柴油。
法院经审理查明：2018年5月起，被告人施强、施传营、施传标在未取得成品油经营许可的情况下，低价向他人购进无正规手续成品油，并合伙利用改装油罐车将所购柴油非法销售至平潭各工地赚取差价。2018年7月12日，平潭县公安局查获三被告人所有的两个油罐及成品油1.02吨、改装油罐车及所载成品油1.52吨。经检验，前述成品油抽样鉴定的闪点（闭口）分别为70℃、72℃。随后被告人施传标、施传营先后退出合伙。其间被告人施传标累计参与购进成品油共计价款2.5万元，被告人施传营累计参与购进成品油共计3.2万元。
2018年8月中旬起，被告人施强继续非法收购、销售成品油，直至2019年4月14日在平潭县流水镇裕藩码头被查获成品油1.07吨。经检验，前述成品油闪点（闭口）为56℃。
2018年5月至2019年4月14日期间，被告人施强累计多次购进成品油共计价款405249元。
【审判】
平潭县人民法院认为，随着我国成品油经营管制政策逐渐放宽，收购、贩卖走私入境等无合法手续的成品油或在未获得许可的情况下从事成品油经营，不宜一律按非法经营罪认定，公诉机关对三被告人变更指控后的罪名成立。遂于2020年7月16日作出判决，认定被告人施强、施传营、施传标均构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，分别判处有期徒刑3年，并处罚金4万元；有期徒刑8个月，缓刑1年，并处罚金3000元；有期徒刑7个月，缓刑1年，并处罚金2000元。并责令三被告人退出违法所得、没收作案工具，还对三被告人宣告禁止令。
一审宣判后，公诉机关未提出抗诉，三被告人均未提出上诉。一审判决现已生效。
【评析】
本案争议的焦点在于非法收购、贩卖走私入境成品油的行为在当下该如何定性。
一、实践中类案裁判思路的转变趋势及根源
经检索，实践中2019年8月之前裁判的类案多以非法经营罪认定，2019年底至今以非法经营罪认定的较少，多以掩饰、隐瞒犯罪所得罪认定，还有公诉机关以非法经营罪起诉后变更指控为掩饰、隐瞒犯罪所得罪的类案。[1]究其根源，非法经营罪作为我国刑法中渊源较早也较为典型的行政犯，其前置法“国家规定”随着社会经济的发展不断变化调整。具体而言，国家对成品油经营的管控政策总体上由限制走向放开，对非法经营成品油行为是否能以非法经营罪认定产生了较大影响。
经梳理，2006年商务部《成品油市场管理办法》（以下简称《办法》）明确规定，成品油经营必须获取行政许可。2019年8月16日，国务院办公厅发布的《关于加快发展流通促进商业消费的意见》（国办发[2019]42号）规定，扩大成品油市场准入，取消石油成品油批发仓储经营资格审批，将成品油零售经营资格审批下放至地市级人民政府。因此，最高人民法院、最高人民检察院与海关总署2019年10月份下发的《打击非设关地成品油走私专题研讨会会议纪要》（以下简称《成品油会议纪要》）规定：“向非直接走私人购买走私的成品油的，根据其主观故意，分别以洗钱罪或掩饰、隐瞒犯罪所得罪定罪处罚”，对于非法经营走私入境的成品油行为是否能按照非法经营罪认定持观望态度。此后，虽然商务部于2020年7月废止了《办法》，但从事成品油零售经营仍然继续实施许可管理，导致实践中未经许可从事成品油零售经营是否构成非法经营罪的争论依然尘埃未定。
二、非法收购、贩卖走私入境成品油不宜一律按非法经营罪认定
成品油种类繁多，各类成品油项下还区分了不同的牌号，相关主管部门对各类各牌号的成品油规定了不同的技术要求，根据查扣在案的成品油品质检测结果与个案证据情况，行为人可能构成非法经营罪，生产、销售伪劣产品罪，洗钱罪，掩饰隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪等罪名，还可能构成以上罪名的竞合与并罚，而不仅仅是非法经营罪与非罪的简单判定。
（一）如系危险化学品，可按非法经营罪认定
根据闭杯闪点，成品油可区分为危险化学品和非危险化学品。就柴油而言，国务院颁发的《危险化学品安全管理条例》与国家安全监管总局编制的《危险化学品目录2015版》规定，闭杯闪点≤60℃的柴油属于危险化学品，国家对该类柴油经营以行政法规形式设定行政许可。因此，该类柴油属于刑法第二百二十五条第（一）项规定的“法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品”，无证经营该类柴油可以构成非法经营罪。本案中，侦查机关于2019年4月14日查获的1.07吨柴油闭杯闪点为56℃，属于危险化学品，可以按非法经营罪追究其刑事责任。但由于其他同样来源的柴油已被销售无法进行品质检测，该部分行为因非法经营额在5万元以下未达立案追诉标准。笔者检索的资料中也不乏类似的判例。[2]
（二）如系非标柴油，可按生产、销售伪劣产品罪认定
根据产品质量标准，柴油可以区分为国标柴油与非标柴油。国标柴油是指符合国家标准的柴油，国家质检总局、国家标准委为提升柴油品质、减少环境污染对柴油标准进行划分，在柴油的硫含量、闭杯闪点、十六烷值等方面作出最大限值规定。侦查机关对于查获的柴油应送交质检部门作出油品质量检验报告，如不符合现行国标GB19147-2016车用柴油技术要求，可以认定系非标柴油，属伪劣产品。根据《成品油会议纪要》规定，在办理走私成品油刑事案件中，发现行为人在销售的成品油中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格油品冒充合格油品，构成犯罪的，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。本案中大部分柴油均已销售完毕，现场查扣到的两批次柴油检测结论无法证实系伪劣产品，因此在定性上不考虑生产、销售伪劣产品罪。值得一提的是，实践中可能产生本罪与非法经营罪的并罚与竞合，例如，国标。号车用柴油的闭杯闪点最低限值也是60℃，因此部分非标0号车用柴油也属于危险化学品，非法经营此类柴油构成犯罪的，应择一重罪处罚。
（三）如系非危险化学品的国标柴油，可按洗钱罪或掩饰隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪认定
除前述两种情形之外，行为人非法收购、贩卖的走私入境成品油虽系国标柴油，但这类行为实际上帮助走私犯罪分子完善了走私犯罪链条，使得走私货物、物品能够迅速地销售和扩散，侵害了正常的社会管理与经济秩序，达到了入罪所要求的社会危害性与应受刑罚处罚性。根据《成品油会议纪要》规定，在非法收购、贩卖走私入境成品油行为是否能按非法经营罪认定尚待商榷的情况下，应根据被告人的主观故意与行为方式，考虑以洗钱罪或掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪定罪处罚。同时，根据最高法院2009年《关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第3条规定，发生两罪的竞合情形时，依照处罚较重的规定定罪处罚。
三、非法收购、贩卖走私入境的国标柴油行为不宜认定非法经营罪的理由
（一）正确解读条文所体现的立法谦抑性
本罪以违反国家规定为经线，以法条前3项的特许经营列举为纬线，构建了非法经营罪入罪的基本模型，也为刑事立法扩张划定了清晰的外延线。刑法第九十六条规定，“本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。”从该条规定来看，属于国家规定的规范性文件的立法主体应限定于全国人大及其常委会、国务院。该立法主体包含了国务院有关部委制定，但经国务院批准并以国务院名义发布的情形，此外中央各部委制定的规章、发布的命令、决定、办法等均不属于国家规定。另一方面，刑法第二百二十五条前3项的规定，以列举的方式阐明本罪主要打击的对象，并非单纯违反市场管理法律、法规的扰乱市场秩序行为，而是因违反国家关于特许经营管理的有关经济行政法律、法规的规定，未经特许经营业务行政管理部门批准，擅自经营特许业务的经营行为。因此，非法经营罪所规制的经营活动必须以国家法律、法规所规定的限制性经营活动为前提，例如电力、烟草、通信、期货、外汇等，而不包括工商行政管理部门颁发的普遍适用于一切经营主体的营业执照等。[3]
具体到本案，从关于成品油经营的规范性文件来看，行政许可法第十四条规定，除了法律、行政法规可以设定行政许可外，必要时，国务院可以采用发布决定的方式设定行政许可。国务院《对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》与商务部《办法》虽然规定了国家对成品油经营实行许可制度，但该决定也同时明确了所保留的包含成品油经营许可在内的500项行政许可系法律、行政法规以外的规范性文件所设定，并非法律、行政法规定直接设定，《办法》作为部门规章，其内容虽然是对国务院决定的细化，但其效力也不能直接等同于上位法。因此，涉案柴油不属于刑法第二百二十五条第（一）项规定的“法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品”。2019年8月份至今，国务院及相关部委的一系列举动更加证明国家正逐渐取消、下放成品油经营审批权，对于倒卖无合法证明的成品油或无证经营成品油的行为不加区分地按非法经营罪处理，不仅存在打击面过大的问题，也与扩大成品油市场准入的当下政策趋势明显相悖。
（一）严格遵循司法不僭越立法的原则
刑事司法的谦抑性一方面体现为刑事立法备而刑事司法不用或少用，另一方面体现在刑事司法对刑事立法的不僭越，即如学者云：“或者司法出罪，或者司法定罪，却绝无将立法未予规定为犯罪的行为自行予以司法上的犯罪化处理即司法制刑的可能”。[4]在前述刑法第二百二十五条以违反国家规定为经线，以前3项的特许经营列举为纬线，所构建的非法经营罪入罪基本模型下，该条第（四）项规定“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”又以兜底的方式对某些可能出罪的情形进行堵截。但该项规定并不是放任司法实际处置的犯罪圈可以突破前述入罪基本模型所划定的外延线。
首先在立法上，最高法院于2011年发布了《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》（法[2011]155号）。该通知规定，各级人民法院审理非法经营犯罪案件，要依法严格把握刑法第二百二十五条第（四）项对“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的适用范围，对被告人的行为是否符合该项规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，有关司法解释未做明确规定的，应当作为法律适用问题，逐级向最高法院请示。其次最高法院通过典型案例[5]诠释了该项规定不能做自由解释，而是应遵循同类解释的原则，对列举情形之外的其他行为所具备的社会危害性与应受刑罚处罚性应与前3项行为相当，否则解释就成了创设规则。
根据三被告人供述及证人施某证言，案涉柴油均系来源于走私入境的国标柴油。该行为是否能按其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为认定，目前全国人大及其常委会无立法解释，最高法院、最高检察院没有相应的司法解释予以明确列举，也未发布类似的指导案例可供参照。因此，应作为法律适用问题，逐级向最高法院请示后方可定论。
正是基于以上两点考量，公诉机关在以非法经营罪起诉后，在审理过程中，经法检两家取得一致意见，将指控的非法经营罪变更为掩饰、隐瞒犯罪所得罪。
四、本案应按掩饰、隐瞒犯罪所得罪认定
在案证据证实，三被告人非法收购的对象并非刑法第一百五十五条第（一）项关于间接走私行为规定的直接向走私人非法收购的走私入境成品油，而是经过两次、三次甚至更多次倒手后的走私入境成品油。因查获到案的柴油实物较少，认定涉案柴油系危险化学品或者伪劣产品的证据不充分，故首先排除按非法经营罪（系危险化学品）与生产、销售伪劣产品罪认定的可能。再从谦抑性原则出发排除涉案柴油系国标柴油时按非法经营罪认定的可能，那么就只剩洗钱罪亦或掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的考量。
洗钱罪或掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪主观故意的不同体现在行为人对上游犯罪事实的主观认知上，前罪的主观认知仅限于毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、走私犯罪等7类犯罪，后罪的主观认知泛指一切犯罪；行为方式上后罪的表现方式也比前罪更丰富。之所以考虑可以洗钱罪认定，主要理由是：从行为方式上看收购、贩卖成品油的上下家之间多采取现金交易方式，符合刑法第一百九十一条规定的“将财产转换为现金、金融凭证、有价证券的”情形。
本案中，三被告人收购、贩卖走私入境的成品油多为微信、银行转账，虽然也有部分通过现金交易，但尚无充分证据证明其采取现金交易的具体金额，因而在定性上排除了洗钱罪。故法院经审理后认为，三被告人主观上明知所购柴油可能是走私入境柴油，仍多次低价收购并贩卖，其行为符合掩饰、隐瞒犯罪所得罪的罪状特征，应以该罪定罪处罚。
【注释】
作者单位：福建省福州市中级人民法院 福建省福州市人民检察院
[1]参见（2019）闽0322刑初605号刑事判决、（2019）闽0322刑初816号刑事判决。
[2]参见（2019）青2822刑初14号刑事判决。
[3]王作富、刘树德：“非法经营罪调控范围的再思考”，载《中国法学》2005年第6期。
[4]田宏杰：“立法扩张与司法限缩：刑法谦抑性的展开”，载《中国法学》2020年第1期。
[5]刘岚、张贵：“内蒙古农民收购玉米被判非法经营罪案将再审”，载2017年2月18日《人民法院报》。
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