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【202202023】篡改数据截留应付款构成诈骗罪
文/田文军
【裁判要旨】
行为人以非法占有为目的，利用信息优势，通过篡改支付数据，使被害人对应付金额产生错误认识，截留应支付款项据为己有的，构成诈骗罪。
□案号 一审：（2019）渝0106刑初1357号 二审：（2019）渝01刑终766号
【案情】
公诉机关：重庆市沙坪坝区人民检察院。
被告人：王道宏、李均、严文平、金江海。
2017年12月，被告人王道宏、李均共同出资成立重庆市创咖网络科技有限公司（以下简称创咖公司），经营早起打卡网络平台。该公司向被告人金江海购得“早起挑战团”“准时早起”软件源代码，租赁阿里云服务器，开设“早起挑战团”“准时早起”微信公众号及APP的早起打卡平台。早起打卡平台规则是挑战者通过关注微信公众号，以登入平台或APP登陆的方式进入打卡平台，用微信或者支付宝向创咖公司账户支付挑战金。当日早起打卡成功者可以分享未打卡成功者的挑战金。
2018年2月底，王道宏、李均共谋通过篡改支付数据，截留应支付奖励金的方式牟利。具体方式是由被告人金江海在“早起挑战团”“准时早起”软件后台设置数据修改入口，由被告人李均、严文平利用该数据入口增加已打卡金额、减少未打卡金额，截留本应发放给打卡成功者的奖励金。截留后，平台前端向挑战者显示的未打卡人数和奖励金额均是后台人为修改后的人数和金额。截至2018年7月30日，贺某某、林某等挑战者共参与打卡982690人次，打卡成功者本应获得的未打卡真实金额为409.7672万元，而王道宏、李均等人实际发放的未打卡金额为164.322458万元，截留未打卡金额共计245.444742万元。
【审理】
沙坪坝区人民法院认为，被告人王道宏、李均、严文平、金江海以非法占有为目的，采取篡改后台数据的手段，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为侵犯了公民的财物所有权，均构成诈骗罪。依据刑法第二百六十六条等规定判决：被告人王道宏犯诈骗罪，判处有期徒刑7年，并处罚金10万元；被告人李均犯诈骗罪，判处有期徒刑6年6个月，并处罚金9万元；被告人严文平、金江海犯诈骗罪，判处有期徒刑3年，宣告缓刑3年，并处罚金3万元。
一审宣判后，被告人王道宏、李均以其行为不构成犯罪为由提出上诉。重庆市第一中级人民法院二审裁定驳回上诉，维持原判。
【评析】
本案的焦点问题是：在网络打卡平台与挑战者约定对挑战金采取先收后返的情况下，网络打卡平台篡改支付数据，截留应付款项的行为如何定性？对于这一问题，在本案办理过程中形成了四种观点：第一种观点认为行为人不构成犯罪。挑战者参加打卡平台的打卡活动意味着其自愿接受平台相关规则。平台公告载明：平台在广告等收益不足以维持平台运营时，可以酌情扣取部分奖励金份额，以维持平台持续发展。虽然该公告并未载明具体的扣取比例，但从合同法的角度看，应当视为约定不明，是一个合同漏洞。行为人篡改数据只是为了调高扣取比例，获取较高的盈利。只要行为人扣取的比例不是明显过高，就不能认定其主观上具有非法占有的目的。本案中行为人截留资金243.53844万元，而其运营费用高达176.3929万元，很难说扣取的资金明显过高。本案完全可以通过民事途径解决纠纷，不能以诈骗罪追究刑事责任。第二种观点认为行为人构成侵占罪。行为人与被害人是委托关系，被害人将挑战金支付给行为人的行为，是委托其保管挑战金，而不是转移所有权的行为。只有在未能完成打卡任务的情况下，挑战者才按照平台规则放弃挑战金的所有权。因此，行为人截留部分挑战金的行为是将代为保管的财产据为己有，符合侵占罪将占有转为所有的行为特征。至于行为人的欺骗行为（篡改支付数据的行为）是在侵占行为既遂之后为了避免被害人纠缠，以免节外生枝而作出的行为，属于不可罚的事后行为。第三种观点认为行为人构成诈骗罪。行为人是在收取挑战金之后才篡改支付数据的，因此，行为人是在被害人已经转移占有之后实施诈骗行为，其诈骗的财物不可能是收取的挑战金，而应该是应返还而未完全返还的奖励金。被害人在“奖励金只有这么多”的认识之下接受了返还的奖励金，并没有认识到还有应返还而未完全返还的部分奖励金。由此，可以认为被害人是基于错误认识免除这部分的奖励金。虽然被害人免除债权的行为并不具有处分意识，但是处分意识并非诈骗罪的必要构成要件要素，因此被害人欠缺处分意识并不影响行为人构成诈骗罪。第四种观点赞同行为人构成诈骗罪的结论，但是认为处分意识是诈骗罪的必要构成要件要素，本案中被害人既有处分行为，也有处分意识。笔者赞同第四种观点。
一、行为人篡改数据的行为构成欺骗行为
诈骗罪的行为方式是虚构事实，隐瞒真相，其不法本质是对财产管理相关的真实义务的违反。本案中行为人本应告知挑战者真实的奖励金金额，而其并未履行告知真相的义务，使被害人产生错误认识，从而产生财产损失。这样的欺骗行为具有明显的可罚性，其并不属于不可罚的事后行为，行为人也不构成侵占罪。第一，行为人与被害人之间不是转移占有，而是转移所有的关系。行为人收取挑战金的行为不能认定为代为保管，被害人向行为人交纳挑战金并不是委托行为人保管，而是向其转移所有权，同时取得一个未来的附条件的债权。第二，行为人与被害人之间不存在委托关系。本案的基本事实是被害人参与行为人设置的早起打卡活动，并按照平台规则有权获得相应的奖励金，而行为人通过篡改数据截留部分奖励金，从而获取利益。行为人与被害人之间不存在委托关系，而是基于平台规则下的债权债务关系。第三，难以认为事后的欺骗行为没有侵犯新的法益，也难以认为行为人缺乏期待可能性。[1]按照侵占罪的逻辑，篡改数据的行为既没有侵犯新的法益，也缺乏期待可能性，但是本案篡改数据的行为明显违反交易活动中的诚实信用原则，且与被害人免除债权的行为具有紧密的因果关系，因此不能认为该行为没有侵犯新的法益，也难以认为行为人缺乏期待可能性。第四，与单纯骗免债务行为的处罚不协调。单纯骗免债务的行为构成诈骗罪，如果违法性更为严重的本案行为按照侵占罪处罚，则处罚明显不协调。
二、欺骗行为使被害人陷入错误认识
行为人篡改支付数据的直接后果是：打卡成功应当获得奖励金的挑战者，对于应获得的奖励金额产生错误认识。王道宏等人在组织“早起挑战”“准时早起”过程中，虽然公开宣称“在其他收益不足以维持平台运营时，平台会酌情扣取适量奖励金份额，以维持平台持续向前发展”，但在实际运营中并未遵守上述规则。经审计，自2018年3月2日起，“早起挑战”“准时早起”未打卡金额共计397.6766万元，王道宏等人私自扣取243.53844万元，比例达61.24%，已经远远超出了一般人所理解的适量标准，因此不能认定其行为属于适量扣取，也就不能仅认定为民事违法行为，认为王道宏等人无罪的意见不能成立。未打卡人数和金额是早起打卡活动的客观结果，王道宏等人为将资金据为己有，私自篡改数据，以虚假人数和金额欺骗活动参与者，使之误认为奖金数额较少，从而放弃获得奖金的权利。被害人贺某某、林某、周某等90余人的证言均证明他们不知道创咖公司扣除资金的数额、比例和方法，足见王道宏等人对外公布的“酌情扣取适量奖金用于维持平台发展”的规则是虚假的，隐瞒了其通过篡改数据随意提取资金的真相，被害人对此并不知情，被害人的同意并非真实意思表示。
三、被害人基于错误认识处分了债权
本案中被害人是在先支付挑战金的情况下，因行为人篡改支付数据，从而少收取奖励金的，因此被害人处分财产并不是支付挑战金的行为，而是少收取奖励金的行为，也就是放弃部分获得奖励金的权利即债权。债权属于财产性利益，因此本案中行为人实施的是骗取财产性利益的行为。
处分债权行为的内涵要结合诈骗罪属于自我损害性犯罪的特性加以界定。诈骗罪中的处分行为是指被害人（或受骗人）自愿地直接造成财产减损的法律性或事实性的作为、容忍或不作为。即便被害人只是容忍行为人取走了自己财物，或者只是没有去要求行为人履行义务、实现自己的权利，也可能是以容忍或者不作为的方式进行了财产处分。[2]本案中，处分行为并不是所有的打卡参与者向行为人支付挑战金的行为，而是被害人（打卡成功者）向行为人收取奖励金的行为。因为被害人在收取奖励金的同时，处分了对行为人享有的债权。
四、被害人具有完整的处分意识
处分意识是诈骗罪的必要构成要件要素。德国主流见解认为在诈骗财产性利益的场合，不要求被害人具有处分意识。[3]其原因在于，在德日刑法中，如采用处分意识必要说，那么“行为人欺骗他人使其不能认识到自己的财产性利益转移的行为”将被排除在诈骗罪之外，甚至会作无罪处理，容易造成处罚漏洞。基于此，德国主流观点在诈骗财产性利益的场合，采处分意识不要说。我国侵犯财产罪中的财产包括财产性利益在内，盗窃罪和诈骗罪在行为对象上并无差别，行为对象不能成为区分盗窃罪和诈骗罪的考虑因素。处分意识必要说能够妥当地界分盗窃罪和诈骗罪且不会广泛造成处罚漏洞，已经成为理论通说。最高人民法院在第27号指导性案例——臧进泉等盗窃、诈骗案中也认为，处分意识必要说值得肯定，它抓住了诈骗的本质特征，符合主客观相统一原则的要求，有利于把诈骗与其他侵犯财产犯罪区别开来，也是我国刑法理论界多数人的观点。[4]
关于处分意识的具体内容，存在严格论和缓和论之分。严格论认为：处分者除了有把财产或财产性利益的占有转移给对方的认识之外，还必须对处分财物的内容，包括交付的对象、数量、价值等有全面的认识。或者换言之，“处分意思，必须具有明确性、具体性，处分者不仅要认识到自己在处分一定的财物，还必须对自己正在处分的对象的特殊性、具体性有较为清楚的认识”。[5]而缓和论则主张，在被欺骗者只是对处分财物的价值及数量（或可简称为“对财产的量”）缺乏认识时，应该认定有处分意思，肯定处分行为成立。[6]因严格论立场过于强硬，几乎很少有支持者，缓和论是通说。虽然缓和论内部存在一些分歧，但总体而言，处分意识要求处分人对处分行为前后财产的实质意义产生认识。主要有三项：一是客体认识，即清楚地认识到所处分的财产究竟是什么；二是前提认识，即清楚地认识到所处分的财产在被处分前是何种状况；三是后果认识，即清楚地认识到处分财产的后果是什么。对其他要素的认知，则并非肯定处分意识的前提。[7]
本案中，被害人具有完整的处分意识。首先，被害人对基于早起打卡而产生的债权具有明确的预期和期待，其有权向行为人追索；其次，被害人清楚地意识到获取奖励金是实现债权的方式，其不能选择其他债权实现的方式；最后，被害人清楚地意识到获取奖励金后债权将归于消灭，其不能再向行为人索要奖励金。
综上所述，本案的一、二审判决是正确的。
【注释】
作者单位：重庆市沙坪坝区人民法院
[1]张明楷：《刑法学（下）》（第五版），法律出版社2016年版，第1013页。
[2]王钢：“盗窃和诈骗的区分——围绕最高人民法院第27号指导案例的展开”，载《政治与法律》2015年第4期。
[3]袁国何：“诈骗罪的中的处分意识：必要性及判别”，载《法学研究》2021年第3期。
[4]最高人民法院案例指导工作办公室：“《臧进泉等盗窃、诈骗案》的理解与参照——利用信息网络进行盗窃与诈骗的区分”，载《人民司法》2015年第12期。
[5]周光权：《刑法各论》，中国人民大学出版社2008年版，第132页。
[6]刘明祥：《财产罪比较研究》，中国政法大学出版社2001年版，第231页。
[7]袁国何：“诈骗罪中的处分意识：必要性及判别”，载《法学研究》2021年第3期。
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