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【202135037】为他人开设赌博网站提供技术支持的定性
文/魏继霞；周洁
【裁判要旨】
明知他人委托跳转的域名所对应的是以营利为目的的赌博、博彩等违法犯罪网站，仍频繁采用301跳转为此类网站逃避监管提供技术支持的，属于明知他人利用信息网络实施犯罪而提供帮助，情节严重的，构成帮助信息网络犯罪活动罪。被帮助对象尚未到案、尚未依法裁判的，不影响帮助信息网络犯罪活动罪的认定。只要根据相关证据可以确认被帮助对象在网络上实施了符合犯罪构成的行为，即可认定为帮助信息网络犯罪活动罪中的犯罪。
□案号 一审：（2019）苏1091刑初170号
【案情】
公诉机关：江苏省扬州市经济技术开发区人民检察院。
被告人：王奔。
扬州经济技术开发区人民法院经审理查明：2019年4月至6月间，被告人王奔租用免备案的服务器，明知“澳门新葡京”“澳门威尼斯人”等系以盈利为目的的赌博网站，在这些博彩网站被国家防火墙拦截后，接受他人委托，在计算机上通过“宝塔面板”控制端多次为赌博、博彩等违法网站进行301跳转，即当用户点击这些网站时，如受阻，其便通过技术手段，跳转到赌博网站所对应的新域名，即使这些赌博网站被监管部门拦截，仍可使中国网民继续访问，以逃避监管。
经扬州市公安局开发区分局网安大队勘验，被告人王奔为143家赌博网站进行了301跳转并从中收取费用，共获利3万余元。现被告人王奔已退出全部赃款。
被告人王奔被抓获归案后，如实供述了其犯罪事实，且自愿认罪认罚。
【审判】
扬州经济技术开发区法院经审理认为：被告人王奔明知他人利用信息网络开设赌场，仍为他人犯罪提供技术支持，逃避监管，违法所得1万元以上，达到情节严重，其行为已构成帮助信息网络犯罪活动罪。被告人王奔归案后如实供述自己的犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚。被告人王奔自愿认罪认罚，依法从宽处罚。案发后退出全部赃款，可酌情从轻处罚。公诉机关指控被告人王奔犯帮助信息网络犯罪活动罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，法院予以支持。结合被告人王奔的犯罪情节及悔罪表现，可给予其一定的缓刑考验期限。
扬州经济技术开发区法院依照刑法第二百八十七条之二第一款，第六十七条第三款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，第五十二条，第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第11条第（6）项、第12条第1款第（4）项、第13条之规定，作出判决，以被告人王奔犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑1年6个月，缓刑2年，并处罚金1万元；对于被告人王奔退出的赃款依法予以没收，上缴国库。
一审判决作出后，被告人王奔未提出上诉，公诉机关未抗诉。现判决已生效。
【评析】
本案的争议焦点为：被告人的行为构成开设赌场罪的共犯还是帮助信息网络犯罪活动罪？对被帮助对象实施的犯罪中的“犯罪”应如何理解？
一、关于罪名认定问题
一种观点认为，被告人王奔自述在接受301跳转任务时即知晓被帮助的网站为赌博、博彩网站，其与开设赌场的犯罪分子具有共谋，且实施了帮助赌博网站正常运行的行为，属于事中共谋的共犯类型，应认定为开设赌场犯罪分子的共犯，构成开设赌场罪。另一种观点认为，根据证据规则，在被帮助对象未到案，且缺乏客观证据的情况下，仅凭被告人王奔的供述及帮助行为，无法认定构成共同犯罪。但被告人王奔在主观上明知被帮助者利用网络开设赌场，客观上为被帮助者进行301跳转以逃避监管，且犯罪数额达到了《解释》中关于情节严重的认定标准，故对被告人王奔的行为应认定为帮助信息网络犯罪活动罪。
对于被帮助对象所实施的犯罪行为要达到何种程度才能构成本罪的问题，《解释》中已对此作了较为明确的规定，但实践中对此处“犯罪”的理解仍有不同。有观点认为，只要明确被帮助者实施了刑法罪名中对应的行为即可。另一种观点认为，被帮助者的行为要达到构成犯罪的程度才能认定为本罪名中规定的犯罪。本案中被帮助对象实施的系在网络上开设赌场的行为，根据最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》中规定“开设赌场的，应予立案追诉。在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的，属于本条规定的开设赌场”，即开设赌场属于行为犯，故此案中被帮助行为构成犯罪，符合法条要求。
帮助者的行为在被帮助对象实施的犯罪中起到重要作用，但由于网络犯罪产业链化、隐蔽性、分散性、犯意联络的不明确性、网络语言的多样性等特点，查证帮助者与被帮助者构成共同犯罪往往遇阻，难以认定。结合本案，被告人王奔为他人在网络上开设赌场提供技术支持，帮助经营者逃避监管，该帮助行为直接促使开设赌场罪的顺利进行。但在被帮助对象未到案的情况下，没有充分证据证实被告人王奔与赌场经营者有就开设赌场的具体行为有进行共谋的主观故意，甚至无法确定与被告人王奔的联络者是开设赌场罪的实行犯还是专门承接违法网站运营服务的中间商。在缺乏客观证据的情况下，难以认定被告人王奔为开设赌场罪的共犯。对此类案件，要认定共同犯罪必须要对客观证据提出更高的要求，但因为网络犯罪的特点，这种严格的证据标准往往使得侦查人员望而却步。故将帮助行为正犯化，精准把握和准确适用帮助信息网络犯罪活动罪，可以很大程度上解决对该类行为的打击难题。
二、明知的推定与兜底条款的适用
明知作为帮助信息网络犯罪活动罪的前提要件，对该罪名的认定起到至关重要的作用，但在实践中，除了被告人自认明知外，其他只能靠推定。这种推定既要有充分依据，还要达到排除合理怀疑的程度。《解释》第11条列举了推定明知的6种情形，包括被告知后的不作为、交易数额与方式的异常，程序、工具的违法性，逃避监管等情形，同时注明有相反证据的除外，并在最后设了兜底项。
明知作为故意的主观过错形态，需要结合行为人的主观认知与客观行为来综合推定。具体而言，在实践中判断帮助信息网络犯罪活动的行为人是否明知他人利用信息网络实施犯罪，可从以下方面推定：一是结合主观认知推定。1.行为人的供述。从法律效果来看，行为人对自己知晓被帮助行为违法犯罪性的供述可以最直接有效地证明其明知，但在被告人不自认的情况下，仍可在被告人供述中提取部分有效信息，结合其他证据来证实其主观认知。2.综合认知水平和行为人的认知能力推定。如帮助者的经历、阅历、职业、专业知识，对帮助行为或工具特性的认识来推定其作为特定个体应该知晓自己所帮助的行为具有违法犯罪性。二是结合客观行为判断。1.客观行为的载体：书面或电子记录、帮助行为的载体属性；2.客观行为的次数：通讯次数、帮助行为的次数等；3.行为的异常性：客观行为表现是否不符合常理、违背常规或者违反禁止性规定。结合本案.被告人王奔对租用免备案的服务器为他人的赌博、博彩网站进行301跳转的行为予以认可，他的自认对主观明知的认定起到关键作用，同时也符合《解释》第11条第（6）项的规定，可以推定其明知。假设本案所涉情形不在《解释》所列举的推定情形中，那么，按照上述兜底的推定方式，综合行为人的主观认知与客观行为，仍可以综合推定其明知：1.被告人的认知水平与能力：王奔系从事计算机网络工作的，其对301跳转的用途及正常跳转的频率、目的应该知晓；2.客观行为方面：根据聊天记录，可以确认被告人王奔对所帮助的网站为赌博、博彩网站系明知；3.结合远程勘验笔录，证实其在2个月的时间内为多家网站的143个域名进行了跳转，所跳转的新域名对应的均为赌博、博彩网站；4.行为异常性：频繁的跳转次数、跳转域名对应网站性质的一致性，这种操作明显具有异常性。综上，根据行为人的认知水平与能力，结合客观证据及客观行为的异常性，可以推定其对赌博网站进行301跳转的目的违法犯罪性（使被拦截的赌博、博彩网站逃避网监部门的监管，让国内网民能够继续访问）系明知，足以认定其明知他人利用信息网络实施犯罪而提供帮助。
三、双重限定的正确理解
帮助信息网络犯罪活动罪作为帮助行为正犯化的有益尝试，立法者对该罪名的适用相对保守，从刑期的设定到司法解释的限定均可体现这种谨慎的态度。特别对帮助信息网络犯罪活动罪的认定进行了双重限定，既要求帮助行为要达到情节严重的程度，又要求被帮助者实施的行为要构成犯罪。即使确因客观条件限制无法查证被帮助对象是否达到犯罪的程度，也对例外规则的适用规定了严格的限制条件。
（一）情节严重兜底款项的合理裁量
为了防止该罪名的滥用，限定了帮助行为要达到情节严重的程度，《解释》对情节严重的6种情形予以列举，并在第（7）项设了兜底项，可见立法者既限制了该罪名的不当扩大适用，又前瞻性地为随时可能出现的新情况留有裁量空间。故在实践中，对该兜底项中情节严重的情形，要与已明确的6种情形的标准相均衡，同时要结合全案情况、本地区对同类案件的衡量标准综合评判。
（二）对被帮助对象实施的犯罪的准确把握
1.被帮助者实施的行为要以构成犯罪为前提
实践中对明知他人利用信息网络实施犯罪中的犯罪如何理解存在不同意见。有观点认为，此处的犯罪只需要符合刑法罪名中对应的行为即可，无需达到入罪的标准；另一种观点认为，被帮助者的行为要达到构成犯罪的程度才能认定为本罪名中规定的犯罪。
《解释》第12条第2款规定，“实施前款规定的行为，确因客观条件限制无法查证被帮助对象是否达到犯罪的程度，但相关数额总计达到前款第（2）项至第（4）项规定标准5倍以上，或者造成特别严重后果的，应当以帮助信息网络犯罪活动罪追究行为人的刑事责任”，对确因客观条件限制无法查证被帮助对象是否达到犯罪的程度时应如何处理作出了规定。结合《〈关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释〉的理解与适用》，明确了适用该款规定的几点限制：1.通常在被帮助对象人数众多，确实无法一一查证的情况下才可以适用5倍以上的推定，对单个或少数对象，必须以被帮助对象构成犯罪为入罪前提；2.确因客观条件限制无法证实被帮助对象实施的行为达到犯罪程度，但也要查证该行为确系刑法分则规定的行为，一般违法行为也不能适用该例外规则；3.在无法查证被帮助对象构成犯罪的情况下，证明帮助行为危害性的情节要远高于情节严重的程度。即明确提出了被帮助行为一定要达到构成犯罪的标准，即使不能查证是否构成犯罪，对推定帮助行为的社会危害性严重程度的要求也是非常严格的。
2.被帮助对象实施的犯罪以查证属实为标准
基于网络犯罪中被帮助行为打击难的特点，《解释》最终未要求被帮助对象实施的犯罪一定要确定追究刑事责任，只要能够查证该行为构成犯罪即可，被帮助者是否到案、是否依法裁判、是否符合刑事责任年龄的要求等不影响帮助信息网络犯罪活动罪的认定。
具体到本案中，涉案的赌博、博彩网站均分散在境外，隐蔽性强，难以进一步侦查，但根据被告人王奔的供述、QQ聊天记录截图、远程勘验笔录等证据，足以查实被帮助对象所开设的这些网站均系在网络上建立的以营利为目的的赌博、博彩网站，属于以营利为目的经营赌场的行为，可以查证被帮助对象构成开设赌场罪。此时，虽被帮助对象未到案、未被依法裁判，均不影响被告人王奔构成帮助信息网络犯罪活动罪。
综上，被告人王奔的行为因客观证据不能达到切实充分的程度，而不能认定为开设赌场罪的共犯，但根据该案现有证据，能够证明被告人王奔明知被帮助对象实施开设赌场犯罪而为其进行301跳转以逃避监管，且犯罪数额达到了情节严重的程度，依法构成帮助信息网络犯罪活动罪。
【注释】
作者单位：江苏省扬州市经济技术开发区人民法院 江苏省扬州市中级人民法院
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