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【202135033】第四方支付平台为网络犯罪提供支付结算帮助的定性
文/蒋佳芸
作者单位：重庆市高级人民法院
期刊栏目：本期关注
【裁判要旨】第四方支付平台为网络犯罪提供虚构交易、虚开价格、交易退款、套现、公转私等非法资金支付结算业务，构成非法经营罪，同时构成帮助信息网络犯罪活动罪的，择一重罪以非法经营罪处罚；第四方支付平台未开展非法资金支付结算业务，明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供支付、结算、清算服务之外的支付衍生服务，如为网络犯罪提供支付渠道，联接商户账户、第三方支付账户、银行账户等支付结算帮助的，不构成非法经营罪，应以帮助信息网络犯罪活动罪处罚。
□案号 一审：（2020）渝0113刑初494号 二审：（2021）渝05刑终186号
【案情】
公诉机关：重庆市巴南区人民检察院。
被告单位：重庆锦恩网络技术有限公司（以下简称锦恩公司）。
被告人：周光志、李霑、边立星、任洋、张葵星、李都、樊徐恒、王胜杰、叶俊超。
巴南区人民法院经审理查明：被告单位锦恩公司成立于2020年1月，法定代表人是被告人周光志，股东是被告人周光志、李霑。2020年3月，被告人边立星明知“必赢亚洲”等赌博网站在实施犯罪行为，仍委托被告单位锦恩公司开发至尊宝平台为其犯罪活动提供资金收取等服务。该平台下设业务组和技术组，业务组包括被告人任洋、樊徐恒、李都、张葵星，负责联系维护赌博网站以及联系提供支付宝收款二维码的码商；技术组由被告单位锦恩公司负责，具体由周光志、李霑负责平台的日常维护和优化。平台将码商的支付宝收款二维码整合到赌博网站的收款界面，码商在收到客户的充值金额后，在平台点击确认，扣除分成比例后，将收取的资金通过平台或直接支付给赌博网站。平台通过码商或赌博网站收取服务费。经统计，2020年4月26日至同年6月29日，通过该平台整合的收款二维码共计收款3200余万元。被告人叶俊超为至尊宝平台招募码商，通过该平台整合的收款二维码共计收款140余万元。
2020年5月底，张葵星找到周光志复制了与至尊宝平台一样功能的星智支付平台，并与被告人王胜杰一起负责该平台日常管理、运营，周光志、李霑负责平台的日常维护和优化。经统计，2020年4月26日至同年6月29日，通过该平台整合的收款二维码共计收款370余万元。
【审判】
巴南区法院认为：被告单位锦恩公司及被告人周光志、李霑、边立星、任洋、张葵星、李都、樊徐恒、王胜杰、叶俊超明知他人利用信息网络实施犯罪行为，仍为其提供支付结算帮助，其行为均构成帮助信息网络犯罪活动罪。边立星到案后，能如实供述主要犯罪事实，在设计至尊宝平台的共同犯罪中系主犯。周光志、李霑、任洋、张葵星、李都、樊徐恒、王胜杰、叶俊超到案后，均能如实供述主要犯罪事实，自愿认罪认罚，在共同犯罪中系从犯。案发后，各被告人退缴违法所得，对各被告人酌情从轻处罚。依照相关规定，以帮助信息网络犯罪活动罪，判处被告单位锦恩公司罚金3万元；分别判处被告人边立星、张葵星有期徒刑1年2个月、1年，并处罚金；分别判处被告人周光志、李霑、任洋、李都、樊徐恒、王胜杰、叶俊超6个月至10个月不等的有期徒刑，并宣告缓刑，并处罚金；追缴各被告人违法所得。
一审宣判后，张葵星不服，提出上诉。张葵星及其辩护人提出张葵星不是星智支付的老板，原判量刑过重。
重庆市第五中级人民法院认为原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，裁定驳回上诉，维持原判。
【评析】
本案的争议焦点是：被告人通过第四方支付平台为网络赌博提供资金收取服务，构成非法经营罪还是帮助信息网络犯罪活动罪？
案件处理过程中，存在两种不同意见。第一种意见认为构成非法经营罪。第四方支付平台为网络赌博提供资金收取服务，利用支付宝非法进行资金流转，属于未经国家有关主管部门批准，从事非法资金支付结算业务，且情节特别严重，构成非法经营罪。第二种意见认为构成帮助信息网络犯罪活动罪。各被告人明知他人利用信息网络实施犯罪行为，仍参与至尊宝、星智支付平台为其提供支付结算帮助，平台整合码商的收款码，为赌博网站提供资金收取的帮助行为不属于从事非法资金支付结算，构成帮助信息网络犯罪活动罪。
笔者同意第二种意见，具体理由如下：
一、第四方支付平台的界定
第四方支付是在第一、二、三方支付基础上的发展和跨越。第一方支付是货币支付。第二方支付是通过银行进行的支付。第三方支付是通过支付宝、微信、百度钱包、银联商务等第三方机构整合银行基础设施并提供给消费者的便捷支付方式，属于非金融机构提供的货币资金转移服务。第四方支付，也称聚合支付、融合支付，是介于商户和第三方支付之间，通过工具、APP以及网站等渠道，聚合银行、第三方支付和服务商等各种类型的支付接口于同一平台，进行综合支付的新型支付方式，为交易双方或多方提供高效便捷的在线支付综合解决方案。[1]第四方支付往往集合了银联、微信、支付宝、百度、京东、ApplePay等交易通道，能够最大程度兼容各种支付方式，具有广泛的兼容性、显著的便利性和集中的流量性。[2]
2010年中国人民银行《非金融机构支付服务管理办法》明确：未经中国人民银行批准，任何非金融机构和个人不得从事或变相从事支付业务，从而建立了非金融机构支付业务许可和监管制度。2016年之后，对第三方支付监管日益严格。据不完全统计，截至2021年5月，已经颁发的支付牌照被注销39家后剩下228家。与第三方支付相较，第四方支付作为网络服务商，没有支付许可牌照的限制，无门槛、无牌照、低成本。2017年1月，中国人民银行支付结算司《关于开展违规“聚合支付”服务清理整治工作的通知》（以下简称《通知》）明确：聚合支付定位于收单外包机构，是支付工具的聚合，依托于银行、第三方支付从事支付、结算、清算服务之外的支付衍生服务，不得以任何形式经手特约商户结算资金，不得从事或变相从事特约商户资金结算。2020年8月，中国支付清算协会《收单外包服务机构备案管理办法（试行）》明确：包括聚合支付在内的收单外包服务开启备案制。截至2021年6月，中国支付清算协会公布的已备案的业务涉及聚合支付服务的收单外包机构145家，其中获支付牌照32家。
实践中，部分第四方支付平台出现了脱离监管要求，违反规定经手结算资金，从事非法资金支付结算业务的情形。根据其主观故意、行为方式、参与时间、参与程度的不同，可能构成开设赌场罪、赌博罪、诈骗罪的共同犯罪，也可能单独构成非法经营罪，帮助信息网络犯罪活动罪，洗钱罪，掩饰、隐瞒犯罪所得罪，侵犯公民个人信息罪等。
二、各被告人的行为不构成非法经营罪
刑法修正案（七）在刑法第二百二十五条非法经营罪中增加了非法从事资金支付结算业务的规定。如何理解非法从事资金支付结算业务？中国人民银行《支付结算办法》规定，支付结算是指单位、个人在社会经济活动中使用票据、信用卡和汇兑、委托收款等结算方式进行货币给付及其资金清算的行为。《通知》明确，第四方支付不得以任何形式经手特约商户结算资金，从事或变相从事资金结算等核心业务。2017年6月，最高人民检察院《关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》规定，非法资金支付结算行为包括未取得支付业务许可经营基于客户支付账户的网络支付业务，未取得支付业务许可经营多用途预付卡业务。资金支付结算就是货币资金转移服务，具体办案时，要深入剖析相关行为是否具备资金支付结算的实质特征。2019年2月，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）规定了虚构支付结算（虚构交易、虚开价格、交易退款）、公转私、套取现金和支票套现等三种非法从事资金支付结算业务情形，同时规定其他非法从事资金支付结算业务的情形作为兜底条款。[3]
判断第四方支付平台是否涉嫌非法经营罪，应着重考察该第四方支付平台的资金流转和运营模式，准确判断是否从事或变相从事上述纪要、解释规定的资金支付结算业务。当前第四方支付平台主要有以下模式：一是单纯集成模式，只是整合支付通道，不提供接入服务，也不接触客户资金；二是支付转接模式，提供银行或第三方支付的接入服务，由银行和支付机构清算；三是机构直清模式，具备支付牌照的银行或第三方机构直接开展一站式资金结算服务；[4]四是“二清”模式，根据中国人民银行办公厅《关于进一步加强无证经营支付业务整治工作的通知》，“二清”是以平台对接或大商户模式接入持证机构，留存商户结算资金，并自行开展商户资金清算。非法从事资金支付结算业务的本质是脱离监管的非法流转资金行为，是从事支付、结算、清算服务的行为。第四方支付平台仅仅提供支付渠道单纯集成或支付转接或机构直清，钱款未经平台清算和结算，不符合上述纪要、解释规定的资金支付清算业务，不能认定为非法经营罪。第四方支付平台为网络犯罪提供虚构交易、虚开价格、交易退款、套现、公转私等非法资金支付结算业务的，则构成非法经营罪，同时构成帮助信息网络犯罪活动罪的，属于想象竞合，择一重罪以非法经营罪处罚。刑法第二百八十七条之二第三款对此也予以明确。
本案中，被告人通过至尊宝、星智支付平台整合码商的收款二维码为赌博网站提供资金收取的帮助行为不属于非法资金支付结算业务。一是在案证据显示码商或者平台抽成、赌场收钱的账户都是私人银行、微信、支付宝账户，且都是赌客直接扫描码商二维码支付，没有证据显示有虚假交易行为；二是至尊宝、星智支付平台不具有为客户开立支付账户的功能，仅是整合了码商的收款码；三是平台仅系监督资金流向，并未实际向赌博网站进行资金结算；四是平台没有形成资金池，客户所充资金不需要经过平台转移；五是码商与平台之间系合作关系，码商为赌博网站进行资金支付结算，并非受平台的直接操控。综上，至尊宝、星智支付平台实质是为码商代为收取资金向赌博网站提供监管责任，未从事非法资金支付结算服务，不构成非法经营罪。
三、各被告人的行为不构成开设赌场罪和掩饰、隐瞒犯罪所得罪
第四方支付平台明知上游或下游从事犯罪活动仍积极通谋、分工配合，为网络诈骗、网络赌博、网络色情等犯罪提供支付结算服务，成为上下游犯罪的“水房”“资金结算中心”，应以上下游犯罪的共犯处理，[5]可能构成开设赌场罪、诈骗罪等犯罪。最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》等针对上下游犯罪的共同犯罪认定进行了规定。对于帮助他人利用信息网络实施犯罪按共同犯罪的帮助犯处理的，宜限于事前通谋的情形，对于主观上仅具有明知，且未实际参与后续实施的信息网络犯罪的，宜以帮助信息网络犯罪活动罪论处。[6]
第四方支付通过聚合第三方支付、银行等支付渠道实施大规模的网络洗钱，在排除共同犯罪的情形下，根据其主观方面、上游犯罪类型等的不同，可能触犯洗钱罪，掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪和窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪；同时构成非法经营罪、帮助信息网络犯罪活动罪、洗钱犯罪的，以处罚较重的罪名处罚。《解释》亦明确非法经营罪与洗钱犯罪竞合时，依照处罚较重的规定定罪处罚。
本案中，被告人的供述以及码商的证言证实各被告人最初从事犯罪活动就知道商户是境外赌博网站，是为赌博网站提供资金支付帮助，但综合本案证据不能证实各被告人与开设赌场行为人具有事前通谋的情形，也无证据显示对于后续实施的开设赌场犯罪有实际参与行为，不足以认定与开设赌场犯罪构成共同犯罪。同时，由于全案缺乏赌客证言、赌博网站的流水及网站的情况说明，认定构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪的证据亦没有达到确实、充分程度。
四、本案应以帮助信息网络犯罪活动罪处罚
刑法修正案（九）通过增设帮助信息网络犯罪活动罪，将明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助行为独立入罪，实现网络犯罪帮助行为正犯化。[7]
第四方支付平台本身没有为网络犯罪提供虚构交易、虚开价格、交易退款、套现、公转私等非法资金支付结算业务，明知他人实施网络犯罪，为其犯罪提供支付渠道，联接商户账户、第三方支付账户、银行账户等支付结算帮助，仅仅从事支付、结算、清算服务之外的支付衍生服务，而未开展非法资金支付结算业务，不符合非法经营罪的构成要件，为网络犯罪提供支付结算帮助的行为构成帮助信息网络犯罪活动罪。
本案中，从主观要素考察，行为人在实施网络帮助行为时，对“必赢亚洲”等赌博网站实施犯罪行为具有主观明知。各被告人的口供对主观明知供认不讳，庭审中也予以供认，码商的证言亦能印证各被告人的主观明知，至尊宝、星智支付是典型的跑分平台，从平台的运营模式也能从客观方面印证各被告人对于他人实施网络犯罪具有主观明知。从客观要素考察，被告人边立星委托被告单位锦恩公司开发至尊宝平台，通过该平台整合的收款二维码，为“必赢亚洲”等赌博网站犯罪活动提供资金收取等帮助行为。至尊宝、星智支付平台属于典型的跑分平台，跑分平台随赌博、诈骗等犯罪活动网络化而应运而生。被告人任洋、樊徐恒、李都、张葵星负责联系维护赌博网站以及为至尊宝平台联系、招募码商，收集、整合码商的大量支付宝二维码、账户或者银行卡账户等第三方收款二维码到至尊宝跑分平台，通过在网站上抢单获取相应的佣金。跑分平台为赌博网站提供非法资金收取等服务，将赌资化整为零的方式帮助收取，并通过码商或赌博网站收取服务费，同时达到规避法律查处的目的。周光志、李霑负责至尊宝平台日常的维护和优化。星智支付也采用相同的运营模式。故各被告人的行为均对网络赌博犯罪提供了资金收取的帮助行为，侵犯了信息网络正常的管理秩序。
综上，一、二审法院以帮助信息网络犯罪活动罪对被告单位及各被告人定罪处罚，符合法律规定。
【注释】
作者单位：重庆市高级人民法院
[1]刘仁文、郑旭江：“完善制度规范惩治第四方支付违法犯罪”，载2019年11月14日《检察日报》。
[2]郑旭江、刘仁文：“非法第四方支付的刑法规制”，载《社会科学研究》2021年第2期。
[3]姜永义、陈学勇、陈新旺：“《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》的理解与适用”，载2020年2月27日《人民法院报》。
[4]郑旭江、刘仁文：“非法第四方支付的刑法规制”，载《社会科学研究》2021年第2期。
[5]牟伦胜：“研发、维护第四方支付平台供他人诈骗应以诈骗罪论处”，载《中国检察官》2017年第5期。
[6]喻海松：“新型信息网络犯罪司法适用探微”，载《中国应用法学》2019年第6期。
[7]沈德咏主编：《〈刑法修正案（九）〉条文及配套司法解释理解与适用》，人民法院出版社2016年版，第259页。
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