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【202132068】删除网络信息的行为方式
文/刘宏水；汤琰
【裁判要旨】
有偿删除网络信息包括有偿屏蔽网络信息，即可对删除网络信息行为作扩大解释，包括沉帖、提高浏览用户等级、更改关键词等屏蔽网络信息行为。
□案号 一审：（2019）浙0105刑初183号
【案情】
公诉机关：浙江省杭州市拱墅区人民检察院。
被告人：孙磊、覃明光。
拱墅区人民法院经审理查明：2013年1月至2018年3月，被告人孙磊利用其经营的“小宿舍家族”淘宝店，在网上承接被告人覃明光及杨立强、冼振鹏、蒋心愿（均另案处理）等人的有偿删除信息业务，并通过向其所认识的媒体从业人员支付一定报酬的方式进行有偿删帖，在删除成功后通过支付宝向客户收款。孙磊通过网络进行有偿删除信息服务的经营数额为868630元，其中被告人覃明光向孙磊支付删除信息服务费55850元。
2013年1月至2018年5月，被告人覃明光通过“远东传媒”淘宝店，在网上承接有偿删除信息业务，后通过向孙磊等人支付报酬的方式进行有偿删帖，在删除成功后通过支付宝向客户收款，从中赚取差价。覃明光通过网络进行有偿删除信息服务的经营数额为838861.03元。
2018年6月20日和22日，被告人孙磊、覃明光先后被公安机关抓获归案。
公诉机关指控被告人孙磊、覃明光的行为构成非法经营罪，情节特别严重，向法院提起公诉。
被告人孙磊及辩护人对指控的罪名无异议，但对指控的非法经营数额有异议，认为删帖费用为30余万元，其他费用是为客户用其他方式处理帖子的费用，包括沉帖（即将相关贴子置于搜索页面的倒数位置）、更改关键词（即将贴子的关键词更改，造成按原来的关键词无法搜索到该贴子）、提高浏览用户等级（即将该贴子设置浏览权限，屏蔽他人的搜索浏览），这部分费用应予剔除。
被告人覃明光对指控的事实和罪名无异议，其辩护人对起诉书指控的罪名无异议，但认为指控的非法经营数额不当。
【审判】
拱墅区法院经审理认为，被告人孙磊、覃明光违反国家规定，以营利为目的，通过信息网络提供有偿删除信息服务，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。关于孙磊及其辩护人对起诉书指控孙磊经营数额所提的意见。经查，洗振鹏、杨立强、覃明光分别支付孙磊删帖费8700元、757200元和55850元，蒋心愿向“解鉴”账户支付删帖费7700元，向“孙丙跃”账户支付删帖费30400元，孙磊所经营的淘宝网店还收取了张嘉尉、汪文琦、薛研、谭雅等人（均为淘宝注册的买家名）删帖费合计8780元，以上款项共计868630元。关于覃明光的辩护人对起诉书指控覃明光经营数额所提的意见。经查，公诉机关结合覃明光淘宝店的商品名称、收取费用数额及覃明光本人供述，据此指控覃明光删帖的经营数额为838861.03元，并无不当。本案中，公诉机关已经根据有利于被告人原则就低指控，对于上述辩解及辩护意见，均不予采信。孙磊及其辩护人还提出孙磊的经营数额中应扣除杨立强所支付的以降权、搜索页面更新等方式处理帖子的费用。经查，杨立强证言证实，当其点进负面新闻的网络链接后看不到内容即为删帖成功，其所支付给孙磊的757200元均为删帖费用。法院认为，即使孙磊采用了降权、搜索页面更新等方式，该方式同样实现了屏蔽、删除的效果，故孙磊及其辩护人的该意见，不予采纳。覃明光自归案后如实供述犯罪事实，系坦白，予以从轻处罚。据此，依照刑法第二百二十五条第（四）项、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第六十七条第三款，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第7条之规定，以非法经营罪分别判处被告人孙磊有期徒刑6年，并处罚金90万元；判处被告人覃明光有期徒刑5年6个月，并处罚金85万元。
一审宣判后，被告人孙磊、覃明光均未提出上诉。判决已发生法律效力。
【评析】
本案主要争议焦点是沉帖、提高浏览用户等级、更改关键词等屏蔽网络信息的行为是否可以包含在删除网络信息行为之内，被告人有偿提供上述服务能否认定为非法经营罪，能否将被告人收取的该部分费用计入犯罪数额。
一种意见认为，删除以外的方式不属于有偿删除网络信息，不构成非法经营罪。根据《解释》第7条规定，违反国家规定，以营利为目的，通过信息网络有偿提供删除信息服务，或者明知是虚假信息，通过信息网络有偿提供发布信息等服务，扰乱市场秩序，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚。该司法解释仅限于删除网络信息，不应做不利于被告人的扩大解释。
另一种意见认为，沉帖、提高浏览用户等级、更改关键词等屏蔽网络信息行为，与删除网络信息行为相比，仅是行为方式不同，但都是有偿服务，网络信息被非法屏蔽同样扰乱了市场秩序，其社会危害性与删除网络信息行为相当，可以对删除网络信息行为作适度扩大解释，将屏蔽网络信息纳入其中。
笔者同意第二种意见，理由如下
一、将有偿删除网络信息行为纳入非法经营罪的打击范围，其立法目的是保护网络用户的合法信息交流活动，维护信息网络服务市场管理秩序
有偿删除网络信息行为是指非有权管理部门或者互联网信息服务提供者及信息发布者，向他人收取费用，删除互联网信息的行为。近年来，随着信息技术快速发展和信息网络日益普及，网络信息已经渗透至人们工作、生活、学习的方方面面，在互联网上发帖子，已经成为广大网络用户表达民意、反映诉求，或者揭露商家提供商品或服务存在问题的主要手段。如网上购物后，发现所购商品质量太差，在该店铺的客户评论中发帖指出，或者在网络上购买机票，购买过程中认为售票公司服务较差，在互联网上发帖吐槽等。网络用户在互联网上发帖子，属于信息交流活动，合法的信息交流活动应受到法律保护，这是信息网络服务市场管理秩序的重要组成部分。但一些不法分子从中嗅到商机，成立删帖公司，帮助一些商家及个人删除对其不利的负面信息，从事私下交易牟取非法利益。有偿删帖行为，实际上侵犯了网络用户的合法信息交流活动，扰乱了网络服务市场管理秩序。最高法院、最高检察院在就《解释》答记者问中指出，实践中，一些所谓的网络公关公司、营销公司、网络推手等以营利为目的，未经许可，在信息网络上向他人有偿提供删除信息服务，或者明知是虚假信息，通过信息网络向他人有偿提供发布信息等服务，此类行为违反了国家规定，扰乱了市场秩序，具有较大的社会危害性，应当以非法经营罪定罪处罚。
二、从文义解释角度看，屏蔽网络信息在删除网络信息的文义射程之内，能够被社会公众所认知和接受
罪刑法定原则要求文义解释是刑法解释的首要解释原则。文义解释，又称字面解释，是指严格按照法律条文所使用的语词的字面含义作出的解释。“删除”的字面意思是去掉不要的东西，“删除网络信息”的文义解释就是将互联网上的信息从互联网上去掉。沉帖、提高浏览用户等级、更改关键词等行为，并非是将网络信息从互联网上去掉，而是让这些网络信息不易被搜索，或者说无法通过正常的搜索获取，即实质上是屏蔽网络信息。从字面理解，屏蔽信息不同于删除信息，前者的信息仍存在于互联网上，后者的信息已经不存在互联网上。但这是从删除信息的核心含义作出的理解。一般认为，法律条文的字面含义可以划分为核心含义以及围绕核心含义的边缘含义。“法律条文的词语通常在核心意义上使用，因此，可以说词语的核心意义就是其通常意义。一般而言，扩张解释就是将刑法条文用语由其核心意义扩张到边缘意义。”[1]笔者认为，鉴于网络信息的特殊性，屏蔽网络信息属于删除网络信息的边缘含义，主要理由：网络信息存在互联网空间中，信息量大，用户通常使用搜索的方式进行查询、浏览，而将网络信息屏蔽，使得用户无法通过惯常的搜索方式获取，其结果就是这些网络信息无法被用户获取，等同于被删除。换句话说，屏蔽网络信息实质上是一种特殊的删除方式，即将这些网络信息与用户隔离，使得用户无法按照通常的方式获取，这就是删除的边缘含义。本案中，被害人认为只要点进链接看不到负面信息就认为信息已经被删除，并不关心网络信息是否实际从互联网上去除。
三、从目的解释角度看，将屏蔽网络信息行为解释为删除网络信息行为，符合立法目的
如上所述，将有偿删除网络信息行为纳入非法经营罪的打击范围，其立法目的是保护网络用户的合法信息交流活动，维护信息网络服务市场管理秩序。屏蔽网络信息行为使得网络用户无法正常获取信息，阻碍了合法信息交流活动，扰乱了网络服务市场管理秩序，其社会危害性也与删除网络信息行为相当。因此，从目的解释角度，应将屏蔽网络信息行为解释为删除网络信息行为。相反，则会造成立法漏洞。如沉帖、提高浏览用户等级、更改关键词等屏蔽网络信息行为不被解释为删除网络信息行为，不纳入非法经营罪打击范围，那么删帖公司则会采用此类手段规避打击，导致法网疏漏，无法实现立法目的。
综上，有偿删除网络信息的核心含义是将网络信息从互联网上去除，即删帖；考虑到网络信息的特性、社会公众获取网络信息的方式和将删帖纳入非法经营罪打击的立法目的，应将屏蔽网络信息行为解释为删除网络信息行为，即删帖包括沉帖、提高浏览用户等级、更改关键词等。
【注释】
作者单位：浙江省杭州市中级人民法院
[1]冯军：“论刑法解释的边界和路径——以扩张解释和类推适用的区分为中心”，载《法学家》2012年第1期。
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