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【202132052】交易虚拟货币之衍生犯罪的认定
文/沈言；黄歆雅
【裁判要旨】
自2008年区块链技术以及基于该技术产生的比特币进入公众视野，投资者对于虚拟货币的投资热情便以只增不减的态势席卷全球。由于虚拟货币的匿名化以及区块链技术的去中心化特点，大量暗网交易及黑市交易通过虚拟货币支付，同时虚拟货币也可为逃税、洗钱、贿赂、集资诈骗、非法套汇等犯罪行为提供便利。为交易虚拟货币，违反信用卡管理规定，非法持有大量他人信用卡的，构成妨害信用卡管理罪。
□案号 一审：（2019）沪0110刑初1218号 二审：（2021）沪02刑终467号
【案情】
公诉机关：上海市杨浦区人民检察院。
被告人：陈祖松。
2018年8月起，被告人陈祖松和陈幸光（另案处理）在Okex平台上买卖USDT等虚拟货币。平台提醒，客户在该平台交易虚拟货币时使用的银行卡可能因电信诈骗等“黑钱”的流入而被司法机关冻结，被冻结后银行卡将长时间无法使用。为了避免银行账户被冻结后无法买卖虚拟货币的情况，经陈幸光提议，两人经商议决定使用大量他人信用卡进行炒币操作。之后，陈幸光、陈祖松指使亲友陈某、林某等多人办理信用卡共计49张，并交由陈幸光用于交易USDT等虚拟货币。
2019年1月3日9：30许，被害人忻某接到一名自称是湖南省长沙市公安民警的电话，此人在电话里称忻某涉嫌洗黑钱，让忻某根据其提示通过网上银行转账1904800元，被害人遂按照要求操作。当日，忻某的转账款被分成三笔分别转入3个人的银行账户，继而又通过交易虚拟货币的方式分成几十笔转入几十个人的银行卡或支付宝内。其中一笔49999.95元被转入户名为陈某的一张中信银行卡内。陈某系陈祖松的侄子，该卡系陈某按照陈祖松的要求办理，由陈祖松、陈幸光用来交易虚拟货币。
公安人员经侦查，于2019年8月6日将陈祖松抓获。
【裁判】
杨浦区人民法院经审理认为，被告人陈祖松主观上并非出于合法目的，客观上与陈幸光共同非法持有他人信用卡，数量较大，其行为违反了信用卡管理规定，妨害了国家金融管理秩序，已构成妨害信用卡管理罪。陈祖松在共同犯罪中起次要作用，是从犯，到案后虽对行为性质有所辩解，但能如实供述主要犯罪事实，依法应当从轻处罚。依照刑法第一百七十七条之一第一款第（二）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，以妨害信用卡管理罪判处陈祖松有期徒刑10个月，罚金2万元；涉案信用卡予以没收。
一审判决后，陈祖松提出上诉。陈祖松及其辩护人认为陈祖松的行为不构成妨害信用卡管理罪。主要理由如下：1.陈祖松使用多张银行卡的本意是为了便于交易数字货币，其不具有妨害信用卡管理的主观故意；2.陈祖松所持有的涉案银行卡均经亲友授权，且用于买卖数字货币而非实施犯罪；3.陈祖松的行为未侵害妨害信用卡管理罪所保护的法益，不具有刑事违法性。
上海市第二中级人民法院经审理后认为，上诉人陈祖松主观上明知虚拟货币交易平台可能有“黑钱”流入，为了避免银行账户被冻结后无法买卖虚拟货币，出于牟利的目的，与陈幸光指使他人办理大量信用卡供其进行虚拟货币交易。陈祖松等人持有大量他人信用卡在虚拟货币交易平台上炒币，客观上为他人实施犯罪提供了便利，成为电信网络诈骗犯罪中的一环，严重扰乱了国家金融管理秩序，具有刑事违法性、社会危害性和应受刑事处罚必要性，已构成妨害信用卡管理罪。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确；综合上诉人的犯罪事实、情节、对社会的危害程度，在共同犯罪中的作用等，原判量刑适当，适用法律正确，且诉讼程序合法。上诉人陈祖松的上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立。据此，依照刑事诉讼法第二百三十六条第一款第（一）项之规定，上海二中院裁定驳回上诉，维持原判。
【评析】
自2008年区块链技术以及基于该技术产生的比特币进入公众视野，投资者对于虚拟货币的投资热情便以只增不减的态势席卷全球。未来几十年间，虚拟货币或许将在世界范围内趋近常态化。然而，由于虚拟货币的匿名化以及区块链技术的去中心化特点，大量暗网交易及黑市交易将通过虚拟货币支付，同时虚拟货币也可为逃税、洗钱、贿赂、集资诈骗、非法套汇等犯罪行为提供便利。对于利用虚拟货币实施违法犯罪活动以及在交易虚拟货币过程中衍生的其他违法犯罪行为，如何运用刑法进行监管与规制已成为当下应当予以高度关注的问题。
本案中，陈祖松等人明知在Okex平台上交易虚拟货币时使用的银行卡可能因电信诈骗等“黑钱”的流入而被司法机关冻结，为了避免银行账户被冻结后无法买卖虚拟货币，出于牟利的目的持有他人大量信用卡交易虚拟货币，对于该行为是否构成犯罪，构成何罪，观点纷呈。观点一认为陈祖松的行为构成非法经营罪；观点二认为其行为构成帮助信息网络犯罪活动罪；观点三认为其行为构成妨害信用卡管理罪；观点四认为不构成犯罪。要厘清罪与非罪、此罪与彼罪的关系，笔者拟从以下几点展开分析。
一、关于持有、交易虚拟货币是否入罪的判断
2017年，为监管国内大量涌现的代币、虚拟货币发行融资活动，中国人民银行、中央网信办、工业和信息化部等发布了《关于防范代币发行融资风险的公告》（以下简称《公告》）。《公告》载明：“代币发行融资中使用的代币或‘虚拟货币’不由货币当局发行，不具有法偿性与强制性等货币属性，不具有与货币等同的法律地位，不能也不应作为货币在市场上流通使用。”“任何组织和个人不得非法从事代币发行融资活动。”“任何所谓的代币融资交易平台不得从事法定货币与代币、‘虚拟货币’相互之间的兑换业务，不得买卖或作为中央对手买卖代币或‘虚拟货币’，不得为代币或‘虚拟货币’提供定价、信息中介等服务。”2021年9月，中国人民银行、中央网信办、最高人民法院等十部门发布《关于进一步防范和处置虚拟货币交易炒作风险的通知》（以下简称《通知》），进一步明确虚拟货币不具有与法定货币等同的法律地位，虚拟货币相关业务活动属于非法金融活动，参与虚拟货币投资交易活动存在法律风险。任何法人、非法人组织和自然人投资虚拟货币及相关衍生产品，违背公序良俗的，相关民事法律行为无效，由此引发的损失由其自行承担。
从《公告》及《通知》来看，其一，虚拟货币的货币属性虽被明确否定，但仍应承认其财产属性。因虚拟货币系基于区块链技术形成，而区块链上的数据并非掌握在某个中心化的数据管理机构手中，而是由整个区块链系统中的全部节点对区块链上的信息独立进行记录。[1]如此一来，虚拟货币的记录方式将更加透明、更难篡改。但同时，因其去中心化的特征，虚拟货币作为区块链中的一串数据并无任何国家、地区或权威组织为其背书，如果认可其货币属性，将不仅严重挑战法定货币的地位，更对既存的社会经济秩序产生威胁。故《公告》和《通知》指出虚拟货币不具有货币的法律地位，也不可作为货币与法定货币进行兑换。然而不可否认的是，虚拟货币存在着被市场广泛认可的财产价值。虽然虚拟货币本身作为一串数字代码不具有内在价值，但投资者在交易时可将其作为商品，为其定义相应的价值，在得到交易相对方认可后，这一价值将被视为交易时刻该虚拟货币所具有的价值。并且，虚拟货币须“矿工”耗费大量人力、物力、电力“挖矿”产生，如将“挖矿”消耗的能源及劳动力时间看作是虚拟货币的成本，那么购买虚拟货币便应给付相应的对价，而购买者由此给付的对价也将成为该虚拟货币所具有的价值。故由于虚拟货币具有相应的价值，其财产属性不应被剥夺。
其二，个人持有、自由买卖虚拟货币并未被明令禁止。在世界维度上比较，我国对于虚拟货币的监管较为严格。我国现在是将虚拟货币当作一种网络灰产对待，体现了鲜明的金融风险防控意识。我们虽然对区块链技术总体上呈鼓励的态度，但对基于区块链技术产生的虚拟货币是充满警惕和防范的，离全面禁止只有一步之遥。[2]正如《公告》和《通知》禁止开展法定货币与虚拟货币兑换业务、虚拟货币之间的兑换业务、作为中央对手方买卖虚拟货币、为虚拟货币交易提供信息中介和定价服务、代币发行融资等。但对于个人投资者，《公告》和《通知》未明文禁止个人投资者持有、交易虚拟货币，《通知》提示投资者，参与虚拟货币投资交易存在法律风险，引发的损失自行承担。
我国刑法第二百二十五条规定的非法经营罪规制的是违反国家规定，严重扰乱市场秩序的非法经营行为。根据我国刑法第九十六条的规定，刑法中的“国家规定”是指全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。上述《公告》、《通知》系部门规章，且未禁止个人投资者持有、交易虚拟货币，因此，根据罪刑法定原则，陈祖松等人持有、交易虚拟货币的行为不构成非法经营罪。
二、关于帮助信息网络犯罪活动罪中“明知”的理解
本案案发源于被害人忻某被电信网络诈骗分子诈骗了190余万元，其中近5万元公安人员经侦查发现转入了陈祖松指使陈某办理的信用卡内。陈祖松明知虚拟货币交易平台可能有“黑钱”流入，而为他人提供帮助，有观点认为陈祖松的行为构成帮助信息网络犯罪活动罪。
我国刑法第二百八十七条之二规定的帮助信息网络犯罪活动罪规制的是明知他人利用信息网络实施犯罪，而为他人实施犯罪提供技术支持或者帮助的行为。判断陈祖松的行为是否构成帮助信息网络犯罪活动罪，关键在于对“明知”的理解。笔者认为，可以从明知的内容和明知的程度这两个方面予以把握。
其一，明知的内容。所谓明知他人利用信息网络实施犯罪，既包括对被帮助者的明知，也包括对其利用信息网络实施犯罪的明知。概言之，包括明知对象和对象实施了信息网络犯罪。由于帮助者和被帮助者均隐藏在各自的虚拟身份之后，只是通过网络资源和信息共享机制发生关联，故而对于作为帮助对象的他人的明知，并不需要知道被帮助者的准确身份信息，也不需要知道被帮助者是否达到刑事责任年龄、具备刑事责任能力，但是需要知道其系利用信息网络实施犯罪的行为人。此处对于他人利用信息网络实施的“犯罪”，应当理解为犯罪客观方面的危害行为而非犯罪构成意义上的犯罪。因为在网络世界中，往往会出现“一对多”的情形，即帮助者帮助了多人，尽管被帮助者分别实施的危害行为尚未达到犯罪的程度，但是帮助者多次帮助多人的行为具有严重的社会危害性，需要用刑法予以规制，如此可以避免“一对多”情形下个体受帮助行为危害性不够的评价困境。
其二，明知的程度。对于帮助信息网络犯罪活动罪主观明知的程度，大致有三种观点：一是认为明知就是确知，不包括可能知道。若行为人仅是模糊地知道，或仅有一定的合理怀疑，不能认定为明知。二是认为明知包括知道和应当知道。知道指有证据证明行为人知道他人利用信息网络实施犯罪的事实；应当知道即行为人在提供技术支持或者帮助行为时，根据现实情况，应当知道他人是利用信息网络实施犯罪。三是认为明知在客观事实层面包括确知和或知，两者在法律事实层面均可体现为实知，即司法人员运用确实充分的证据查实行为人主观上知道他人利用信息网络实施犯罪。
第一种观点，将明知限定在明确知道这一狭窄的范围内，容易为犯罪分子所利用，借口未被明确告知而不明知。帮助信息网络犯罪活动罪独立成罪的根由在于网络帮助犯罪出现异化，帮助者与受帮助者无直接、明确的犯意联络成为常态，以致传统的共犯理论已难以应对。在此情形下，提供网络服务的帮助者更为常见的心态是明知他人可能利用自己所提供的支持、帮助实施犯罪行为，但却听之任之、放任不管。如果把明知限定为确知，会将更为常态的法益侵害对象排除在外，不符合网络帮助犯罪的现实情况。[3]
第二种观点中所谓的应当知道，从字面意思解读就是行为人本来可以知道，但由于诸多原因导致最终的结果为不知道，其侧重点应当归结于行为人的不知道。把应当知道这种明显具有过失成分的认识因素解释成故意的内容，不适当地扩大了故意的范围，属于将过失强行解释为故意。有教授指出，明知是一种现实的认识，而不是潜在的认识，即明知是指行为人已经知道某种事实的存在或可能存在，而不包括应当知道某种事实的存在，否则便混淆了故意和过失。若将明知扩大到应当知道，则会违反罪刑法定原则。[4]
基于以上两种观点都存在立法、司法层面的瑕疵，笔者更倾向同意第三种观点提出的行为人的主观明知在程度上应当包括确知和或知，两者在法律事实层面均可体现为实知。在很多情况下，作为提供支持、帮助的帮助者可能并不确知对方实施的具体犯罪行为，但是根据对方的要求、具体的操作流程及其业务经验，可以判断对方利用信息网络所实施的行为之法益侵害性，只是为了谋取利益而采取放任的态度。或知不是可能知道和不可能知道之间各半的关系，而是根据案件的具体情况可以判断行为人可能知道的概率很大，可能知道的盖然性远远高于可能不知道，故而可以认其存在明知。在具体案件中，可以由司法人员结合案件的直接、间接证据加以判断，最终由最初的或知确定为实知。2019年10月，最高人民法院、最高人民检察院发布的《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《帮信罪解释》），采用“列举+可反驳的客观推定”的方式对于帮助信息网络犯罪活动罪中的明知进行了解释。其列举了经监管部门告知后仍然实施有关行为，接到举报后不履行法定管理职责，交易价格或者方式明显异常，提供专门用于违法犯罪的程序、工具或者其他技术支持、帮助，频繁采用隐蔽上网、加密通信、销毁数据等措施或者使用虚假身份，逃避监管或者规避调查，为他人逃避监管或者规避调查提供技术支持、帮助等六种司法实践中较常见可以认定为明知的客观事实，同时设置兜底条款，并指明前述客观事实的推定可以被相反的事实推翻。2021年6月，最高人民法院、最高人民检察院、公安部发布的《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见（二）》对明知予以进一步明确，提出认定明知，应当根据行为人收购、出售、出租信用卡、银行账户、非银行支付账户、具有支付结算功能的互联网账号密码、网络支付接口、网上银行数字证书，或者他人手机卡、流量卡、物联网卡等的次数、张数、个数，并结合行为人的认知能力、既往经历、交易对象、与实施信息网络犯罪的行为人的关系等主客观因素，予以综合认定。无论是在确知还是或知中，实知就是司法机关运用确实充分的证据查实的行为人主观方面明知。
本案中，依据同案人陈幸光的供述、陈祖松的供述、相关证人证言、具体的操作流程等，陈祖松等人与电信网络诈骗犯罪分子没有任何线上或线下的联络，并不是根据电信网络诈骗犯罪分子的要求使用相应的银行账户买卖虚拟货币。因此，就明知的内容而言，陈祖松既不明知特定的被帮助者，也不明知被帮助者所实施的相应信息网络犯罪；就明知的程度而言，陈祖松不具备《帮信罪解释》中所列举的六种可以认定为明知的客观事实，结合陈祖松的交易对象、与电信网络诈骗犯罪分子的关系等，陈祖松既不确知也不或知他人利用信息网络实施犯罪。综上，无法认定陈祖松明知他人利用信息网络实施犯罪，陈祖松不构成帮助信息网络犯罪活动罪。
三、关于非法持有他人信用卡中非法的把握
伴随着我国信用卡产业的高速发展，各类信用卡犯罪也日趋严重，呈现出犯罪数量增长迅速、大案发案率升高、跨境犯罪明显增多、分工专业化等特点。为了更有力地打击信用卡犯罪，维护我国金融管理秩序、防范金融风险，我国刑法修正案（五）在刑法第一百七十七条后增加一条，作为第一百七十七条之一，增设了妨害信用卡管理罪，具体列明了四种构成该罪的情形，其中第（二）项规定，非法持有他人信用卡，数量较大的，构成妨害信用卡管理罪。本案中，陈祖松及其辩护人提出陈祖松系委托亲友办理信用卡，持有他人信用卡具有亲友的授权，来源合法，不具有非法性。因此，判断陈祖松等人持有他人大量信用卡买卖虚拟货币的行为是否构成妨害信用卡管理罪的关键在于对该罪法条中表述的非法持有他人信用卡非法性的把握。笔者认为，应当综合行为人的主观方面、客观行为、是否具有社会危害性作出认定。
首先，行为人主观上明知持有的是他人信用卡，且具有破坏信用卡管理秩序的故意。本案中，陈祖松明知Okex虚拟货币交易平台可能有“黑钱”流入，为了避免银行账户被冻结后无法买卖虚拟货币，出于牟利的目的，而与陈幸光指使他人办理大量信用卡供其进行虚拟货币交易，具有破坏信用卡管理秩序的故意。
其次，行为人客观上持有他人信用卡，且信用卡来源非法或来源合法但为非法目的而持有。中国人民银行发布的《银行卡业务管理办法》规定，银行卡及其账户只限经发卡银行批准的持卡人本人使用，不得出租和转借。本案中，陈祖松等人违反上述规定，指使亲友办理大量信用卡供其使用。即便经过亲友授权，但授权也应当限定于信用卡的合理使用范围内，违背社会公序良俗、侵害社会法益的授权无效。陈祖松等人为了逃避监管而使用大量他人信用卡交易虚拟货币，明显具有非法目的，应当认定为为非法目的而持有他人信用卡。
再次，行为人持有他人信用卡的行为具有社会危害性。妨害信用卡管理罪侵犯了国家金融管理秩序，属于社会法益而非个人法益。本案中，陈祖松等人持有大量他人信用卡在Okex平台上交易虚拟货币，客观上为其他犯罪分子实施犯罪提供了便利。从最终影响上来看，其持有他人信用卡的行为成为电信网络诈骗犯罪中的一环，严重扰乱了国家金融管理秩序，具有社会危害性。
综上所述，陈祖松等人持有大量他人信用卡交易虚拟货币的行为具有刑事违法性、社会危害性和应受刑事处罚性，构成妨害信用卡管理秩序罪。通过本案的审理，人民法院有力地打击了交易虚拟货币过程中的衍生犯罪，震慑了犯罪分子，维护了国家金融管理秩序，取得了较好的法律效果和社会效果。
【注释】
作者单位：上海市第二中级人民法院
[1]于程远：“论民法典中区块链虚拟代币交易的性质”，载《东方法学》2021年第4期。
[2]苏宇：“如何监管数字代币”，发表于2021世界人工智能大会法治青年论坛。
[3]阴建峰：“准确把握帮助信息网络犯罪活动罪‘明知’之内涵”，载2021年6月24日《人民法院报》。
[4]张明楷：“如何理解和认定窝赃、销赃罪中的‘明知’”，载《法学评论》1997年第2期。
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