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【202129041】一审对违法所得财物未判决的纠正路径
文/李长坤；张亚男
【裁判要旨】
刑事判决主文应当重视适用刑法第六十四条对犯罪分子违法所得的财物作出处理。实践中，一审未对犯罪分子违法所得财物判决处理的情形时有发生，二审对此类情形的处理并不一致。有的二审法院直接改判增加相应判项，有的先行维持原判并告知一审法院通过审判监督程序予以纠正，还有的甚至忽略该情形直接维持一审判决。本案确立了应当通过直接改判增加相应判项的裁判思路，对今后此类案件的审理具有参照意义。
□案号 一审：（2019）沪0115刑初2360号 二审：（2019）沪01刑终1853号
【案情】
公诉机关：上海市浦东新区人民检察院。
被告人：蔡银桥。
2016年4月至2018年10月间，被告人蔡银桥与王银章合谋，在王银章担任上海吉田拉链有限公司（以下简称吉田公司）物流部领班、主管期间，利用王银章负责吉田公司闵行厂区拉链成品仓库保管、收发货管理的职务便利，由王银章采取修改公司库存系统拉链成品库数据、伪造出库指示书的方法，将公司成品拉链非法运送出库，并低价销售给蔡银桥获利，蔡银桥将收到的拉链转卖并从中获利。经审计，王银章共收取蔡银桥120万元左右。
2019年1月18日，被告人蔡银桥被公安机关抓获；另查明，扣押在案的90万余条YKK拉链尚未发还被害单位吉田公司。
【审判】
上海市浦东新区人民法院经审理后认为，被告人蔡银桥与吉田公司工作人员勾结，利用吉田公司工作人员的职务便利，共同将该单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。蔡银桥到案后如实供述自己的罪行，依法从轻处罚。根据刑法第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第三款之规定，以职务侵占罪对蔡银桥判处有期徒刑5年，没收财产1万元。
一审宣判后，被告人蔡银桥不服判决，提出上诉。
上海市第一中级人民法院经审理后认为，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，且审判程序合法；但原审判决主文未对蔡银桥职务侵占所得财物的追缴、退赔问题进行表述，导致被害单位损失挽回缺乏法律依据，故应当增加相应判项。理由如下：1.被害单位吉田公司的损失尚未挽回。本案从蔡银桥仓库处扣押的90余万条YKK拉链仅系部分赃物，且该部分查扣财物尚未发还。2.原审法院对共同犯罪人王银章所作判决中，亦未涉及对两人共同侵吞财物的处理与追缴、退赔问题。3.增加追缴、退赔判项并不违反上诉不加刑原则。对违法所得追缴、退赔的法律依据是刑法第六十四条，并不属于刑罚的范围，而上诉不加刑原则针对的是主刑和附加刑；设立上诉不加刑原则的初衷在于让犯罪人通过上诉途径救济自己合法权益时不存在任何后顾之忧，而违法所得自始至终并非上诉人的合法权益，因此不存在导致上诉人消极行使救济途径的情形。据此，依照刑法第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第五十九条、第六十四条，以及刑事诉讼法第二百三十六条第一款第（二）项之规定，上海一中院判决如下：维持一审判决；扣押在案的赃物发还被害单位，责令退赔其余不足部分发还被害单位。
【评析】
本案争议焦点在于，刑事一审对于查扣涉案财物应当处理而未处理时，二审法院应当通过何种路径予以纠正？实践中有三种处理方式：第一种是由二审法院先行维持原审判决，并告知一审法院之后通过审判监督程序予以纠正。该观点认为，不论是二审法院直接改判增加相应判项或是发回重审由一审法院作出处理，均会导致被告人的诉讼结果发生恶化，实质上加重了对被告人的处罚，与我国刑事诉讼法规定的上诉不加刑原则相悖。第二种是二审法院直接通过增加相应判项的方式予以纠正。第三种则是由二审法院裁定撤销原判，发回原审法院重审，由原审法院对查扣的涉案财物一并作出处理。
笔者认为，刑事一审对于查扣的涉案财物应当处理而未判决处理的，不论是由二审法院直接改判增加相应判项还是发回重审由一审法院作出处理，均不违背上诉不加刑原则。同时，考虑到每个刑事案件查扣涉案财物的具体情况不一，为节约司法资源，及时保障被害人的合法权益，二审法院可根据一审法院查扣涉案财物的具体情况区分处理。对于查扣涉案财物权属关系明确的情形，从诉讼经济原则出发，二审法院可以通过直接改判增加相应判项的方式予以纠正；相反，若涉案财物权属复杂，难以厘清，由一审法院处理更为妥当的，二审法院可以裁定撤销原判，发回重审。具体分析如下：
一、刑事一审应当注重对查扣涉案财物的处理
长期以来，受传统的“重人身、轻财产”思想影响，司法部门多注重定罪量刑问题，对犯罪分子违法所得等查扣涉案财物的处理不甚关注。此种办案思路影响了裁判结果的公正性与全面性。事实上，刑事涉案财物的处理与被告人、被害人以及利害关系人的财产权益保障关系重大。无论是出于实质公正还是犯罪预防的需要，刑事裁判都有必要重视对涉案财物的处理，从而为当事人的合法财产权益保障提供法律依据与救济途径，同时也可以避免让任何人从犯罪行为中获利。
本案中，一审未适用刑法第六十四条对蔡某违法所得的财物作出处理，导致扣押在案的拉链无法发还被害单位，被害单位的合法财产权益面临救济途径缺失的问题。
二、二审改判增加相应判项或发回重审均不违背上诉不加刑原则
一审法院未对查扣涉案财物判决处理的，由二审法院直接改判增加相应判项，或者发回重审并由原审法院依法对涉案财物一并作出处理，均与上诉不加刑原则不相冲突。理由是：
第一，对查扣涉案财物的处理不属于刑罚范畴。1.从刑法规定来看，对查扣涉案财物处理的法律依据是刑法第六十四条。该条规定在刑法第四章“刑罚的具体运用”第一节“量刑”电并未规定在第三章“刑罚”部分，说明我国刑事立法并未将其归属于刑罚种类，而是作为一种可能影响量刑的单独财物处理方法。而上诉不加刑原则中的“刑”仅指主刑和附加刑，对查扣涉案财物的处理如违法所得的追缴、责令退赔并不属于刑罚范畴。2.从法律性质来看，刑事涉案财物的处理也不具有刑罚属性。刑罚的本质属性在于惩罚，即通过对犯罪分子本身所享有的生命、自由、财产等加以限制或剥夺，使其感受到痛苦，从而达到惩罚犯罪及教育改造的目的。如罚金刑和没收财产刑指向的对象系犯罪分子个人所有的合法财产，无偿上缴国库体现的是对犯罪行为的财产性处罚；而刑事涉案财物处理指向的对象系犯罪分子违法所得的一切财物、供犯罪所用的本人财物或违禁品，理应予以追缴、责令退赔或者没收，并最终根据财物性质及来源返还被害人、上缴国库或销毁，更多体现的是恢复原状的功能，而非惩罚属性。相关权威解读亦认可刑事涉案财物处理不属于刑罚。该解读指出，“刑法第六十四条的规定，是对犯罪分子违法所得、供犯罪所用的本人财物以及违禁品的强制处理办法，而不是一种刑罚。它适用于一切犯罪，不论犯罪分子犯什么罪，判什么刑，只要是违法所得的一切财物和供犯罪使用的本人财物，都要追缴或者没收”。[1]
第二，二审直接改判增加相应判项，或者发回重审由一审法院依法对查扣涉案财物一并作出处理，并不违背上诉不加刑原则的立法目的。从刑事诉讼法的规定看，上诉不加刑原则是指第二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的除外。司法实践中，被告人提出上诉的最主要目的是请求二审法院查明其无罪或罪轻的事实，纠正原审判决的不当之处。上诉不加刑原则确立的初衷在于使被告人能够毫无顾虑地通过上诉途径救济其合法权益，无需害怕会被二审法院加重处罚或发回重审而放弃上诉机会。如前所述，应当发还的查扣涉案财物自始至终并非犯罪人的合法权益，故并不会因二审直接增加追缴、责令退赔判项或者发回重审并由一审法院依法对涉案财物一并作出处理，而实质上加重对被告人的处罚，导致其消极行使救济权利。此外，2021年3月起施行的最高人民法院《关于适用刑事诉讼法的解释》（以下简称《2021年刑诉法解释》）第446条第1款明确，“第二审期间，发现第一审判决未对随案移送的涉案财物及其孳息作出处理的，可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判，由原审人民法院依法对涉案财物及其孳息一并作出处理”。起草小组明确提出，上述情形并不违反上诉不加刑原则的要求。[2]同理，二审直接改判增加相应判项亦不违反上诉不加刑原则。
三、二审应当根据未判决处理的查扣涉案财物具体情况区分处理
根据刑事诉讼法第二百四十五条第三款规定，对查扣在案财物的处理属于应当在判决主文中表述的内容。刑事一审判决应当适用追缴、责令退赔判项而未适用的，属于对相应判项的遗漏。根据《2021年刑诉法解释》第446条第1款规定，刑事一审未对查扣涉案财物判决处理时，二审法院发回重审是可供选择的纠正路径之一，但从司法实践看，并非所有的遗漏涉案财物处理判项情形均适宜采用发回重审这一纠正路径。主要考虑是：
（一）司法机关在处理违法所得等刑事涉案财物时应当坚持诉讼经济原则。诉讼经济原则是指，“司法机关和诉讼参与人在刑事诉讼过程中应当以尽量少的诉讼成本完成诉讼任务，实现诉讼目的，其理念基础在于司法资源的有限性。诉讼经济主要包括两方面的要求：_是司法资源耗费最小化，达到最低诉讼成本；二是加快诉讼进程，缓和诉讼拖延”。[3]如前所述，对刑事涉案财物的处理与被告人、被害人以及利害关系人的财产权益保障关系重大。如果处理程序过分冗杂，不仅会浪费司法资源，也不利于保障当事人的合法财产权益。
（二）二审法院有必要根据查扣在案财物的具体情况选择纠正路径。考虑到每个刑事案件查扣涉案财物的具体情况不一，为节约司法资源，及时保障被害人的合法权益，二审法院可根据一审查扣涉案财物的具体情况区分处理。其一，对于权属关系明确、不存在争议的情形，由二审法院直接改判，对遗漏内容进行补充完善，即可在诉讼成本最小化的基础上达到保障当事人合法权益，实现维护社会公平正义的目的。此种情形下，如果由二审法院发回重审，或者是先行维持原判并告知一审法院待判决生效后再通过审判监督程序加以纠正，会导致司法资源的不当浪费，也会导致当事人合法权益无法及时得到保障，并不妥当。其二，若权属情况复杂，难以厘清，由一审法院处理更为妥当的，二审法院选择裁定撤销原判，发回重审，由原审人民法院依法一并作出处理的纠正路径更为妥当。
此外，还需要强调的是，一审判决时对尚未追缴到案或者尚未足额退赔的违法所得未予处理的，一般也应通过直接改判或发回重审的方式判决继续追缴或者责令退赔。《2021年刑诉法解释》第446条第1款规定的二审对一审漏判涉案财物处理规则的适用对象仅明确了“随案移送的涉案财物及其孳息”，而未涉及一审判决时尚未追缴到案或者尚未足额退赔的违法所得能否适用该处理规则。而《2021年刑诉法解释》第445条明确，“对判决时尚未追缴到案或者尚未足额退赔的违法所得，应当判决继续追缴或者责令退赔”。根据该规定，一审判决时对尚未追缴到案或者尚未足额退赔的违法所得未予处理的，亦属于应当要在判决主文中表述的内容。据此，笔者认为，如果一审对尚未追缴到案或者尚未足额退赔的违法所得，没有判决继续追缴或者责令退赔的，二审一般也应选择发回重审或者直接改判，否则被害单位的合法财产权益将同样面临救济途径缺失的问题。正如前文所述，该情形亦不违反上诉不加刑原则。
【注释】
作者单位：上海市第一中级人民法院
[1]胡康生、郎胜主编：《中华人民共和国刑法释义》，法律出版社2004年版，第266页。
[2]李少平主编：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释理解与适用》，人民法院出版社2021年版，第470页。
[3]【日】：棚濑孝雄：《纠纷的解决与审判制度》，王亚新译，中国政法大学出版社2004年版，第266页。
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