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【202129029】经营型非法集资行为的认定
文/沈励；曹静
【裁判要旨】
非法集资案件中，行为人有店铺加盟、商品销售等经营形式的，需根据经营行为是否具有盈利可能性、经营活动的资金投入、行为人是否具备经营能力和抗风险能力、投资人获得回报的来源等，评判是否利用经营的形式吸收资金，同时结合非法集资行为的其他特征，综合认定是合法经营还是非法集资行为。
□案号 一审：（2019）浙01刑初54号 二审：（2020）浙刑终156号
【案情】
公诉机关：浙江省杭州市人民检察院。
被告人：王某某等15人。
杭州市中级人民法院经审理查明：2015年3月至2018年5月，被告人王某某在不具备资金兑付能力的情况下，伙同其他被告人成立多家公司（以下简称某集团公司），以玉茶坊、康满堂店铺、宝利来平台、易通商城开展“线下实体加盟”“线上玉石资产证券化交易”“网上商城”为幌子，通过网站、微信群及举办会议、活动等形式开展虚假宣传，许诺高额回报，从事非法集资活动。2014年2月至2016年4月期间，王某某等人以一次性缴纳相应费用获取玉茶坊、康满堂加盟商资格，后续使用积分折抵进货款的形式向加盟商吸纳资金。2014年6月，王某某等人在未取得金融交易资质的情况下，将廉价玉石包装成资产包作为交易标的挂在宝利来平台二级市场，以类似证券化交易的模式开展网上玉石订单交易。资产包初始销售单价2000、3000元，承诺价格涨至十倍时由公司向会员回购，推出承诺6个月后双倍返还资产包交易款的“1+1交割”等交易规则，以提成等方式刺激玉茶坊、康满堂加盟商积极发展平台会员，并雇佣操盘团队操纵价格，造成价格单边上扬的假象，吸引会员大量投入资金。2016年7月，收购名称和经营范围经浙江省人民政府金融工作办公室报备的浙江禾信大宗商品交易中心（以下简称禾商所），将宝利来平台挂在禾商所名下进行交易，对外宣传是经批准的禾商所宝利来平台。之后，宝利来平台会员数量、原始资产包申购量及入金量开始急剧增加。2016年12月，为骗取资金兑付宝利来平台会员出金，王某某等人设立易通商城网上交易平台，向宝利来加盟商和会员发布积分充值促销奖励活动，即现金充值按1比3获取积分后还可按70%比例循环使用积分，以充值返利的高额回报非法集资。同时，宝利来平台的账户资产按1比3平移为易通商城积分。2017年6月、3月，王某某等人先后设立玉之家商城，运行新版易通商城，继续拖延兑付、骗取资金。
至案发，王某某等人共向境内外48万余人非法集资530余亿元，除了兑付集资参与人本息外，其余资金主要用于维系犯罪，还将大量钱款用于个人挥霍，仅3亿元用于生产经营，造成15万余人的资金170亿余元不能归还。
【审判】
杭州中院经审理认为，第一，关于玉茶坊、康满堂加盟的性质。首先，王某某等人在招揽玉茶坊加盟商后不久正式启用宝利来平台，运行期间又招揽康满堂加盟商，并搭建市代、区代、服务网点的层级激励加盟商发展宝利来会员迅速吸金，其采取线下实体加盟的目的在于推广模式、发展会员。其次，加盟商缴纳一次加盟费后虽有茶叶、保健品等商品交付，但是后续使用积分折抵后期进货款，即一次支付永久享有循环返利的资格，且加盟费并入资金池用于兑付会员返利，无论是以货款还是加盟费名义，其实质是承诺保本返利的手段。第二，关于宝利来平台玉石交易的性质。宝利来会员在平台购买原始资产包或在二级市场入金交易的目的是通过玉石类证券化交易投资盈利而非购买玉石，且实际选择玉石实物交割的情形极少，王某某等人虚构原始资产包增值空间、操盘制造玉石交易虚假繁荣，玉石类资产的价值无法覆盖会员亏损，可见玉石系服务王某某等人实施非法集资的道具，而非从事玉石买卖。第三，关于易通商城商品兑换的性质。易通商城虽有用积分兑换商品的交易形式，但其本质系消耗宝利来平台积分的同时继续吸金。结合王某某等人的供述，可以证实易通商城的设立目的是延缓宝利来平台兑付和吸收资金以维系运作，充值机制虽持续不久，但面向的加盟商也系集资参与人，充值可获取三倍积分且积分可按一定比例折抵现金消费并循环使用，决定了该手段同样具备高额利诱的性质，属于变相吸收公众存款。因此，王某某等人未经有关部门依法批准、备案，超越经营范围以线下实体加盟、线上玉石资产证券化交易、网上商城为幌子，承诺保本、诱以高息，通过互联网宣传造势，向社会不特定对象吸收资金，系非法集资行为。
被告人王某某等15人，以非法占有为目的，以高额回报为诱饵，在明知集资模式不可持续、无实际兑付能力的情况下，通过线下实体加盟、线上金融和网上商城的方式，使用诈骗方法向社会不特定对象非法集资，数额特别巨大，其行为均已构成集资诈骗罪。杭州中院以集资诈骗罪对王某某等15人处以有期徒刑7年至无期徒刑，并处罚金或没收财产。
一审宣判后，王某某等人以其行为属于正常的营销行为，合法企业，合规经营，没有承诺高回报，不属于非法集资等为由提出上诉。
浙江省高级人民法院经审理认为，原判定罪和适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。各被告人所提上诉理由不成立。据此裁定驳回上诉，维持原判。
【评析】
本案审理中的争议焦点在于：王某某等人创设了线上线下相结合的经营模式，有店铺加盟和商品销售行为，并设置了加盟返利、优惠充值等回报规则，其行为在性质上属于合法经营行为，还是非法集资行为？
一、非法集资行为的特征
依照最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2010〕18号）第1条之规定，非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款的特征为：（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。认定是否非法集资行为，要看是否符合该条款规定的非法性、公开性、利诱性、社会性特征。
在审判实务过程中，是否符合非法性中的批准性标准，可以通过工商登记资料、金融主管部门备案手续等书证予以判断。非法集资大多借助互联网媒介宣传，基于受众的广泛性、不特定性，公开性和社会性特征亦较容易认定。围绕利诱性的有偿性和承诺性两方面内容，即便物质回报的形式、名目较多，也不难认定。然而，非法性中的另一标准，借用合法经营的形式吸收资金难以判断，在具有经营形式的非法集资案件中，是正常经营还是假经营之名难以辨别，尤其是新颖、复杂的经营模式迷惑性更强。
二、正常经营与利用合法经营形式的区别
司法解释对集资行为所利用的经营形式进行了不完全式列举，主要有房产销售中返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额，转让林权代为养护、代种植（养殖）、租种植（养殖）、联合种植（养殖），商品回购、寄存代售、委托理财等。现实生活中，经济形态不断发生变化，集资行为利用的经营形式也随之改变，具备经营表征的行为属于合法经营还是以经营形式掩盖非法集资的性质，应当结合经营的本质予以辨别。
第一，经营行为能否产生收益。经营活动系为取得利润而进行，盈利是经营活动的目的，经营活动具有相当的盈利可能性才会开展和持续。被告人的经营行为不具有盈利可能性，可以考虑认定为借用合法经营的形式。
第二，经营活动的资金投入。在正常经营过程中，经营活动处于中心和主导地位，相应的，经营活动的资金投入也应是最大的，其他活动诸如媒体推介等均为了更好地促进经营而展开。被告人将少量资金投入生产经营，将绝大多数资金用于吸纳社会公众投资、兑付本息和维持运营，且用经营活动作为融资手段的，实际上是以吸储行为作为主要业务范围，可以考虑认定为利用合法经营的形式。
第三，是否具备经营条件。行为人利用他人之巨额资金进行经营，应当具有经营能力和抗风险能力。经营能力主要体现在行为人的知识背景、从业经历，以及决策机制、奖惩制度等规章制度是否科学、健全等。抗风险能力主要体现在自有资金规模，行为人自有资金不足，难于及时兑付投资人，更不能防范投资人挤兑、资金链断裂之风险。行为人经营能力欠缺、自有资金与操盘资金对比悬殊的，可以考虑认定为利用合法经营的形式。
第四，投资人获得回报的来源。经营活动除了要投入资金外，还要投入劳动，比如投资证券需要分析决断，投资店铺需要做商品购销等。获得经营回报的多少与经营能力、市场行情等息息相关，具有波动性。参与非法集资活动的预期回报与投资数额成正比，且能够按照集资人设置的回报规则精准测算。如果投资人无须特别的智力和体力付出，只需要投资或推荐他人投资即可依照被告人的承诺获得稳定回报，可以考虑认定为借用合法经营的形式。
三、本案非法集资行为的认定
本案中，王某某等人构建了“线下实体加盟、线上玉石资产证券化交易、网上商城”三位一体的经营模式，吸引投资人加盟商店，且通过线下线下销售玉石、保健品和其他普通商品，看似经营，实则属于利用合法经营行非法集资之实。首先，经营行为不具有盈利可能性。加盟店铺除了会员以消费定向积分购物外几无业绩，线下玉石交割较少，易通商城的商品与同类电商平台相比缺乏竞争力；收取的交易手续费不足覆盖运营成本。故，通过经营模式内的循环运作来营利不具有现实性。其次，以吸储活动为主要业务。某集团公司仅将占比极少的资金用于购买岫岩玉、红豆杉等资产，至案发均无盈利，且上述资产用于虚夸公司资金和实力，吸收的主要资金用于兑付投资人、支付犯罪成本等循环运作。再次，某集团公司不是现代意义上的公司，由王某某一人拍板决策，投资具有盲目性，王某某等人缺乏证券从业、网上商城及集团公司运作知识、经历，案发前不具备足够兑付的资产或者产生足够增值能力的资产，实际也无自有资金投入运营。最后，投资人只需要投入资金，即可按照循环返利、1:3充值积分、十倍回购等规则获得高额回报，加盟商推荐他人投资可享受提成，获得回报并非来源于自身的经营行为。所以，王某某等人设立的经营模式以及该模式下的商品销售和加盟开店行为，系以合法形式掩盖非法集资的性质。
另外，王某某等人未获有关部门批准，以经营之名行非法集资之实，符合非法性特征，其行为亦符合利诱性、公开性、社会性特征，在性质上属于非法集资。
【注释】
作者单位：浙江省杭州市中级人民法院
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